Transparencia algorítmica y derechos de autor

En agosto de 2020, en medio de la pandemia, investigadores de Dejusticia solicitaron al gobierno nacional acceso al código fuente de Coronapp, esa aplicación que se usaba para todo, pero de la que nadie sabía nada. A Dejusticia le preocupaba cómo se usarían los datos sensibles con los que se estaba alimentando una tecnología del Estado que prometía salvar vidas, mientras que al Estado le inquietaba que se afectara la seguridad de los sistemas tecnológicos -incluyendo los datos personales recogidos- o que se violaran las disposiciones de los derechos de autor.

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Cinco años después, la Corte Constitucional encontró legítima la primera preocupación del Estado y tomó medidas para mitigar el riesgo. Respecto de la segunda, dejó claro que la protección de los derechos de autor no es una de las excepciones contempladas por la Ley 1712 de 2014 para retener información, por lo que los derechos de autor deben ceder ante la transparencia. La Corte aplicó rigurosamente la Ley, pero desbordó la solicitud inicial del caso concreto que se limitaba a la revelación del código fuente, y aprovechó este caso para introducir una garantía más amplia: la de la transparencia algorítmica. Esto implica el derecho de las personas a comprender cómo funcionan los sistemas de toma de decisiones automatizadas (SDA), es decir, aquellos que usan datos para tomar decisiones con intervención humana mínima.

Excepciones a la entrega de la información y test de daño

En Colombia, se puede exceptuar la entrega de información para proteger secretos industriales o comerciales, pero no para proteger derechos de autor. La Corte fue enfática en que estos conceptos no son equiparables. En nuestro criterio la diferencia radica justamente en que los secretos comerciales e industriales son información que genera un valor comercial al mantenerse oculta y se guarda en secreto mediante la implementación de medidas razonables y específicas para ello. Los códigos fuente no siempre cumplen con estas características, pero incluso en los casos en que se cumplieran, tampoco estaríamos ante una protección absoluta, pues siempre se debe aplicar el test de daño.

Si llegara a existir un caso en que los códigos fuente no son secretos comerciales o industriales, pero persiste la tensión entre los derechos de autor y la transparencia, habría que encontrar una norma de igual o superior jerarquía que la Ley 1712 de 2014 y buscar un equilibrio entre ambas. O, incluso, se podría divulgar parcialmente el código.

Lineamientos del Ministerio Público

Por instrucción de la Corte, La Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación emitieron la Directiva Conjunta No. 7 sobre transparencia algorítmica que exige a las entidades estatales (y sujetos que prestan servicio público, función pública o manejan recursos públicos), que usan o desarrollan sistemas informáticos, divulgar proactivamente, por lo menos, el nombre del sistema, su objetivo, la función que cumple, el tratamiento de datos que se realiza, su desarrollador, entre otros.

La misma directiva establece que cuando el código fuente es solicitado se debe evaluar si se debe publicar con la aplicación de un test de daño. La alternativa a no publicarlo es proporcionar una explicación significativa, es decir, brindar lo necesario para que las personas puedan entender y valorar el sistema algorítmico, en lenguaje sencillo. Cuando se entregue el código fuente se deberá cumplir con ciertas condiciones, dentro de las que destacan: el compromiso firmado del solicitante de no usar el código con fines comerciales, no usarlo para causar daño o afectar la seguridad informática y no usar o distribuir el código como propio -para evitar el plagio-.

Estas medidas previstas en la Directiva parecen apuntar a la protección de los derechos de autor y a responder al riesgo de que se replique el funcionamiento del código y se proporcione “una ventaja competitiva indebida a terceros”. Por esta misma línea, hay quienes han planteado la posibilidad de la realización de auditorías externas a sistemas tecnológicos, para que una persona calificada -que mantiene en secreto el código como tal- evalúe la precisión, los sesgos o la información necesaria para el interés público de los sistemas tecnológicos y emita un reporte entendible para los interesados.

Otros, sin embargo, insisten en que los software o códigos fuente públicos no son incompatibles con los fines de lucro y comerciales y tienen en cuenta la dimensión y función social que tiene la propiedad intelectual. Estos argumentan que esa faceta patrimonial del derecho se puede proteger a través de licencias o autorizaciones de uso, que permiten que sus creadores sigan recibiendo contraprestaciones económicas cuando alguien lo reproduce, a pesar de que el código sea público.

Conclusión

La transparencia algorítmica debe primar en los sistemas tecnológicos que se usan para fines estatales, pues así lo establece la Ley 1712 de 2014, en la que los derechos de autor no son una excepción a la entrega de información. Sin embargo, los derechos de autor pueden ser protegidos con la divulgación parcial, la entrega de una explicación significativa o, incluso, con la reserva si son también secretos comerciales o industriales.