Post-Conflict in Colombia: The Promise of Justice

El conflicto colombiano es una de las confrontaciones armadas vigentes más largas del mundo. Por ello las noticias de los últimos meses, respecto de avances concretos para la terminación de este conflicto a través de un proceso de paz entre el gobierno colombiano y la guerrilla de orientación marxista Farc, han sido objeto de mucha expectativa y felicitación por buena parte de la comunidad internacional.  Dentro de estos avances positivos se encuentra un anuncio, realizado a finales del 2015, por las dos partes, respecto de un modelo de justicia que se aplicará a quienes cometieron delitos graves durante la guerra.

El propio presidente Barak Obama manifestó que una vez este acuerdo se haga efectivo, “Colombia será un modelo de cómo alcanzar la paz con justicia”.  Una refrendación similar fue expresada por la Delegación de la Unión Europea, que destacó el hecho que el acuerdo ponga a las víctimas en el centro del proceso de paz. Semanas después, la comunidad internacional en su conjunto dio un aval decisivo al acuerdo.  El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas aceptó una propuesta realizada por las partes para crear una misión de verificación del cumplimiento del acuerdo, incluso sin que el proceso haya formalmente llegado a un acuerdo definitivo.

Otras voces han sido más cautas en su evaluación de este acuerdo de justicia. Voceros de la ONG de derechos humanos Human Rights Watch (HRW) han dudado, por ejemplo, de la consonancia entre el acuerdo y el derecho internacional. Otras, como el Washington Office on Latin America (WOLA), que si bien no comparte la opinión de HRW, han dicho – con razón – que todavía faltan cabos por atar y que debe hacerse un seguimiento estricto de su implementación antes de darle un sello de aprobación.

Hay cuatro claves para entender mejor la trascendencia y los dilemas y retos de este acuerdo de justicia. La primera es comprender el contexto del que parte. La segunda está en conocer los principios jurídicos en los que se basa y que serán aplicados La tercera se encuentra en analizar la estructura del tribunal que adelantará los juicios. Finalmente, la cuarta, consiste en comprender las formas de castigo a las que se verán enfrentados quienes sean condenados por dicho tribunal.

Hacer justicia después de la guerra

Hacer justicia en el ocaso de una guerra siempre es una tarea difícil y Colombia no es la excepción. En primer lugar, las más de cinco décadas de conflicto no solo han dejado un número de víctimas alarmante (más de 7 millones), sino que la cantidad de hechos y el tiempo que ha pasado desde que muchos de éstos ocurrieron hacen que la tarea de investigarlos sea muy dispendiosa. Es por ello que el acuerdo es, de entrada, muy ambicioso.

En segundo lugar, este acuerdo sobre justicia se destaca por ser negociado y no impuesto. Esto es novedoso en el mundo pues, en general, las medidas de justicia no han partido de un consenso entre el gobierno y un grupo armado no derrotado – como es el caso de las Farc – que está negociando la finalización del conflicto y acogiéndose a un proceso de justicia. La justicia generalmente ha sido impuesta por vencedores a vencidos.

En tercer lugar, aunque el acuerdo haya sido negociado por el gobierno y las Farc, el modelo de justicia no es exclusivo para los miembros de la guerrilla que hayan cometidos graves crímenes. Aplica para todas aquellas personas que con ocasión del conflicto lo hayan hecho. Esto incluye tanto a miembros de la fuerza pública colombiana y otros servidores públicos, como a particulares que hayan auspiciado o financiado el conflicto armado. A diferencia de una justicia de vencedores en donde solo se juzga a los vencidos, generando por tanto una impunidad selectiva.

En cuarto lugar, una característica que complejiza este proceso es que no parte de cero, sino que debe articularse con otras medidas que ya habían sido tomadas en el pasado en Colombia. Por ejemplo, juicios penales realizados a los grupos paramilitares que fueron parte del conflicto pero se desmovilizaron hace una década. Aquí el riesgo era doble. Por un lado, que el acuerdo con las Farc borrara todos los esfuerzos anteriores. Por el otro, que para evitar ser puestos a la par de sus enemigos en armas, se hubiera negociado un acuerdo que se percibiera como muy inequitativo entre unos y otros, lo cual haría perder legitimidad del proceso, pues tales diferencias son muy difíciles de mantener. Sobre todo cuando se quiere promover la reconciliación y frenar círculos de violencia y venganza.

El significado de justicia  

Las transiciones negociadas siempre han partido de un viejo dilema de dos cabezas: qué tanta justicia se puede pretender sin que la paz se desvanezca, y qué tanta impunidad se puede permitir una sociedad que busca la paz. Cuando la paz depende de la voluntad de un grupo armado no derrotado, sus pretensiones estarán más cerca de una salida con poca justicia que una que busque el pleno esclarecimiento y responsabilidad por los hechos. Es por ello que las experiencias más ambiciosas de juzgamientos han ocurrido cuando el conflicto tiene un claro ganador. Pero aun en estos casos, la experiencia ha demostrado lo difícil que es cubrir cada hecho, cada persona, cada caso. Por el maximalismo, muchas de estas iniciativas han fracasado en el intento.

El endurecimiento de la comunidad internacional frente a los crímenes atroces hace que países como Colombia no puedan hoy optar por una fórmula que fue muy usada en el pasado para resolver el dilema: la amnistía general incondicionada (una vía que se consideraba como salida fácil, pero que a la larga tenía muchas complicaciones, como lo han demostrado Argentina o Suráfrica). Pero la opción contraria (la de establecer un sistema con la pretensión de juzgar todos los actos y castigarlos de la manera más severa posible) también resultaba inviable.

El acuerdo busca entonces un punto medio. Para empezar, divide los delitos en dos tipos: los crímenes internacionales y los delitos políticos y sus conexos (fundamentalmente, la rebelión armada, los actos de guerra y los medios de financiación de la guerra, que no sean contrarios al DIH). Los primeros, que son aquellos considerados como graves por la comunidad internacional (en donde se cuentan los crímenes de guerra y contra la humanidad) no serán objeto de amnistía o perdón absoluto. Los responsables de estos crímenes deberán presentarse ante la justicia y recibir un castigo por ellos.  Los segundos sí podrán ser objeto de amnistía, siempre y cuando quienes busquen beneficiarse de ella contribuyan de manera efectiva a la paz, la verdad, y la reparación de las víctimas.

Adicionalmente, el acuerdo se compromete con una visión de justicia más amplia que el simple castigo. Es decir, hacer justicia a las víctimas no solo es castigar a su ofensor, sino que además debe incluir el esclarecimiento de los hechos, el reconocimiento de los sucedido y su dignificación mediante el juicio como tal y el compromiso de que no se repetirán los hechos. En consecuencia, el acuerdo prevé medidas de justicia adicional y gradúa las penas con base en la colaboración que los excombatientes proporcionen a la consecución de estas otras medidas: a mayor contribución, mayores beneficios, y viceversa.

Por ejemplo, en materia de verdad y justicia. Si el excombatiente se compromete con las víctimas de manera plena y pronta podrá ser sancionado con una pena alternativa a la prisión que podrá ir de 5 a 8 años de vigencia. En caso de que no lo hiciere y se tuviera que iniciar un juicio formal, pero en el camino el excombatiente se arrepintiera y participara, su sanción podría llegar a ser de entre 5 y 8 años de privación de su libertad. Y, para aquellos que no contribuyan con los derechos de las víctimas, el sistema se reserva penas de hasta 20 años de prisión.

El sistema y su estructura

La disputa por la justicia no solo está en qué se va a juzgar, sino en el cómo y, sobretodo, en quién lo hará. Especialmente cuando se negocia con una insurgencia cuya plataforma de acción se basa en el desconocimiento del Estado y de sus instituciones. La cuestión entonces es cómo promover que el sistema de justicia garantice cuatro condiciones simultáneas: imparcialidad, probidad, eficiencia y efectividad.

La primera opción sería que la justicia ordinaria nacional asumiera los casos. Pero esta opción en el caso colombiano fue rechazada tanto por los miembros de las Farc (que ven en la justicia ordinaria a la “justicia de su enemigo”), como por los miembros de las fuerzas armadas (que han acusado a los jueces ordinarios de no entender lo que sucede al interior de un conflicto armado).

Una opción alternativa era optar por un tribunal internacional. Pero la propuesta no resultaba atractiva para el gobierno, especialmente porque éste no quiere mostrarse como incapaz o sin voluntad de hacer justicia, lo cual tentativamente abriría la puerta para una intervención de una instancia como la de la Corte Penal Internacional.

La opción intermedia (que ha sido puesta en práctica en contextos como los de Corea, Timor del Este y Kosovo) era acudir a un tribunal mixto, incluso con composición mayoritaria de jueces internacionales. No sería la primera vez que se crean mecanismos nacionales excepcionales para tramitar casos derivados de un conflicto. Experiencias recientes, que fueron concienzudamente analizadas por los negociadores colombianos, incluyen a la Cámara de Crímenes de Guerra de Bosnia y Herzegovina y la División de Crímenes Internacionales en Uganda.

Pero el resultado final en Colombia no es simplemente una copia de estas experiencias. Se trata de un complejo sistema, que si bien se inspira en los aciertos de otras experiencias, se confeccionó a partir de los desafíos propios de la transición colombiana y de la experiencia de sus propias instituciones.

Este sistema ha sido denominado como el “Sistema Integral de Verdad, Justicia y Reparación”, lo cual desde el inicio deja claro que no se trata solamente de una corte de justicia. Es un sistema integral mediante el cual se busca satisfacer los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y a la garantía de no repetición. Incluye entonces, tanto órganos de carácter judicial (como un tribunal y otras salas de justicia), como otros de carácter extrajudicial (como una Comisión de la Verdad y una unidad de búsqueda de personas desaparecidas). Un robusto, aunque complicado, sistema.

Algunos interrogantes siguen abiertos en cuanto a los órganos judiciales del sistema. Por ejemplo, cuál será el mecanismo de selección de los magistrados, cuántos de ellos serán internacionales (el acuerdo prevé que habrá representación internacional que no podrá ser mayoritaria, pero no establece el número), entre otras. La tarea no es fácil pues debe seleccionarse un mecanismo que sea aceptable para los combatientes, pero que, para que sea verdaderamente independiente, no puede ser seleccionado por quienes van a someterse a la justicia. Eso sería inaceptable desde cualquier punto de vista. Lo más recomendable parece ser un mecanismo que se base en el mérito de los candidatos y que tenga garantías de transparencia a través del acompañamiento de la comunidad internacional y que se abierto al escrutinio de la sociedad civil y las víctimas.

El castigo: la cuadratura del círculo

Cuando la atrocidad ha sido repetida hasta convertirse en masiva y rutinaria, es difícil establecer el significado preciso de términos como justicia y castigo adecuado. ¿Cómo enfrentar el mal absoluto, como lo llamaría Kant y lo evocó hace más de dos décadas el jurista argentino Carlos Santiago Nino?

Esta es una de las cuestiones que más ha fomentado discusión jurídica, empezando por los reparos de HRW que se mencionaron al inicio de este artículo. El asunto es el siguiente: las normas internacionales exigen que exista una proporcionalidad entre la gravedad del delito y la severidad del castigo. Por tanto, los delitos más graves deben ser sancionados de manera más severa. Eso incluye, obviamente, a los ya mencionados crímenes internacionales. Ahora bien, una fórmula negociada de justicia parece imposible de alcanzar si la única opción de quienes negocian es someterse a penas severas, especialmente cuando de manera general se promueve que son aquellas penas largas de prisión.

La cuestión recae entonces en la siguiente pregunta: ¿Es posible pensar en penas alternativas a la prisión para enfrentar estos crímenes? Algunos, como HRW, sostienen que no, pues las penas más severas son las de privación de la libertad. Otros defendemos que es posible, pues los tratados internacionales en ningún momento exigen que la pena sea entendida únicamente como prisión efectiva. Y, además, están quienes defienden que las alternativas no solo son adecuadas en procesos de pacificación, sino que además, pueden ser más efectivas, dadas las limitaciones y los problemas del concepto “cárcel”, una institución que enfrenta hoy en día una fuerte crisis.

Pero las opciones a nivel comparado son más bien escasas y no muy promisorias. Por un lado, las políticas de justicia restaurativa más exitosas no han sido desarrolladas necesariamente en contextos de conflicto armado y en muchos lugares se han reservado a crímenes menores. Por otro lado, las experiencias más sistemáticas de medidas de justicia restaurativa en contextos de posconflicto se han dado en contextos de justicia tradicional muy arraigados (como en Uganda, Ruanda y Timor del Este) y la evaluación de sus resultados ha sido mixta.

Con este panorama de vaso medio lleno, medio vacío,  el acuerdo colombiano tomó una audaz decisión: combinar un sistema de juzgamiento más tradicional (con un acusador formal y con un tribunal  que imparte justicia), pero con la posibilidad de que el castigo pueda hacerse mediante una “restricción efectiva de derechos y libertades”.

Este lenguaje abierto hace posible que medidas alternativas a la cárcel puedan constituirse en castigo, pero bajo una triple concepción de los objetivos que deben perseguir. Así, la medida (que podría ser el desminado humanitario, la construcción de obras de infraestructura pública o servicios en beneficio de las víctimas, entre muchas otras) debe cumplir un primer propósito y es que sea una restricción efectiva. Es decir, producir una limitación que sea aflictiva a quien la padece. Así, no se elimina el requerimiento de la pena es que se genere un reproche y una sanción efectiva. En segundo lugar, la medida debe propender por la reparación de las víctimas. Y, paralelamente, la medida debe buscar que los excombatientes enmienden el daño social que causaron de manera directa o indirecta a la comunidad. Es decir, la medida debe también tener un carácter restaurador de los lazos sociales rotos.

Es una fórmula ambiciosa y deberá ponerse en práctica para ver qué tanto es posible alcanzar estos tres objetivos con una medida específica. Pero si se lograra, los tres objetivos se reforzarían entre sí de tal manera que haría muy difícil sostener que una medida de prisión es mucho más respetuosa de los derechos de las víctimas y más orientada hacia la reconciliación y la no repetición que un proceso que de este tipo.

Nada está ganado y ningún debate está cerrado todavía. El acuerdo general de paz entre el gobierno y las Farc parece estar cerca, pero no se ha concluido. Por tanto, el acuerdo sobre justicia es una expectativa por cumplir y no una realidad. Además, incluso si el acuerdo se firma, el trabajo que queda por delante, para llevar a la práctica lo que está en el papel será arduo y dispendioso. Pero es una promisoria noticia después de mucho tiempo de guerra e injusticia.