Proyecto de acto Legislativo No 133\/06 C\u00e1mara y No 13\/06 Senado Acumulados<\/p>\n
Honorables Congresistas:<\/p>\n
Es honroso para m\u00ed haber sido invitado a participar en este importante escenario y celebro la realizaci\u00f3n de espacios plurales que contribuyen a la discusi\u00f3n de temas tan trascendentales para el pa\u00eds como el que hoy nos convoca. Mi exposici\u00f3n busca comentar los dos proyectos de acto legislativo presentados ante el honorable congreso y que buscan regular el tema de la tutela contra providencias judiciales (TCPJ). Sostendr\u00e9 que esta figura constitucional debe ser mantenida, pero bajo modificaciones precisas que limiten los llamados choques de trenes. Para ello dividir\u00e9 la exposici\u00f3n en cinco partes: en la primera, tratar\u00e9 de exponer por qu\u00e9 es necesario concentrar la discusi\u00f3n \u00fanicamente respecto a la regulaci\u00f3n de la TCPJ; en la segunda, se\u00f1alar\u00e9 por qu\u00e9 creo conveniente que la presente reforma sea tramitada por v\u00eda estatutaria y no a trav\u00e9s de un proyecto de reforma constitucional; en la tercera, expondr\u00e9 las razones por las cuales considero que la propuesta del gobierno es acertada en sus planteamientos mas generales; en la cuarta, mostrar\u00e9 como, a pesar de lo anterior, considero que la propuesta del gobierno es t\u00e9cnicamente inconveniente en algunos aspectos concretos y, finalmente, en la quinta parte, har\u00e9 algunas referencias puntuales de fondo a las otras propuestas del gobierno.<\/p>\n
1.\tLos proyectos de reforma y los temas que deber\u00edan ser considerados en el debate.<\/p>\n
Tanto el proyecto de acto legislativo No 13\/06 Senado presentado por los Presidentes del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia en coadyuvancia con el Fiscal General de la Naci\u00f3n como el proyecto de acto Legislativo No 133\/06 C\u00e1mara presentado por el Gobierno de la Rep\u00fablica, proponen una serie de modificaciones constitucionales que buscan regular el tema de la TCPJ. Sin embargo, el proyecto del Gobierno se diferencia del de las Cortes en la presentaci\u00f3n de tres temas adicionales: 1. sancionar el consumo y porte de sustancias alucin\u00f3genas para uso personal, 2. conferir potestad al gobierno para solicitar la revisi\u00f3n previa e integral de constitucionalidad a ciertos proyectos de ley, y 3. eliminar los l\u00edmites del constituyente en el poder de reforma. <\/p>\n
Estos tres temas deber\u00edan ser excluidos del debate y tramitados a trav\u00e9s de otra reforma en raz\u00f3n a que son temas de gran complejidad y trascendencia para el pa\u00eds, como lo mostrar\u00e9 en la parte final de mi exposici\u00f3n, por lo cual merecen un estudio cuidadoso y detallado que podr\u00eda verse opacada en la discusi\u00f3n ante el gran numero de temas presentado. <\/p>\n
Adem\u00e1s, el debate que m\u00e1s ha concentrado la atenci\u00f3n de los medios y de la opini\u00f3n p\u00fablica en general es el del choque de trenes y la regulaci\u00f3n de la TCPJ. De la misma manera, la discusi\u00f3n de este tema podr\u00eda verse ensombrecida por la trascendencia de los temas restantes. Por ello, aunque legalmente no existe ning\u00fan vicio de constitucionalidad, pues la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que en materia de reformas constitucionales, la unidad de materia est\u00e1 dada por el hecho de que se trata de reforma la Carta, considero que en esta ocasi\u00f3n deber\u00eda asumirse un principio de unidad de materia material si se quiere, y separar los asuntos por su contenido material, con el fin de racionalizar la discusi\u00f3n del tema.<\/p>\n
2.\tConveniencia de tramitar la reforma por v\u00eda estatutaria<\/p>\n
Si se aceptara centrar la discusi\u00f3n del proyecto \u00fanicamente en la reglamentaci\u00f3n de la TCPJ y, de esta manera, se eliminara del debate los temas anteriormente mencionados, ser\u00eda posible tramitar el proyecto como una reforma estatutaria y no como una reforma constitucional, lo cual traer\u00eda claras ventajas comparativas.<\/p>\n
La ventaja mas obvia es que permitir\u00eda un tr\u00e1mite m\u00e1s \u00e1gil. Efectivamente, mientras que el acto legislativo exige ocho debates en dos periodos ordinarios, la ley estatutaria exige tan s\u00f3lo cuatro debates en una legislatura.
\nLa segunda ventaja, est\u00e1 relacionada con aspectos de t\u00e9cnica legislativa. Las normas constitucionales est\u00e1n llamadas a regular los aspectos m\u00e1s gruesos y sustantivos que definen la organizaci\u00f3n pol\u00edtica, econ\u00f3mica y social del pa\u00eds. As\u00ed por ejemplo asuntos como derechos, tipo de r\u00e9gimen pol\u00edtico, organismos de control, entre otros, deben ser establecidos en reformas constitucionales y no legales. Entre tanto, las leyes estatutarias son propias para regulaciones de tipo t\u00e9cnico y procedimental, acciones, plazos, competencias, requisitos, organismos responsables, etc. De esta manera, aspectos como la caducidad, la competencia o el requerimiento de abogado en la TCPJ ser\u00edan m\u00e1s propios de una ley estatutaria y no de una reforma constitucional.
\nLa tercera ventaja, y tal vez la mas importante, es que una reforma estatutaria evita riesgos innecesarios que resultar\u00edan imposibles de soslayar en una reforma constitucional. Teniendo en cuenta la polarizaci\u00f3n del debate entre las Cortes, la discusi\u00f3n de un acto legislativo abre las puertas para que se inserten modificaciones que podr\u00edan ser muy regresivas para el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela en Colombia. Efectivamente la reforma constitucional permitir\u00eda llegar a establecer, incluso, la prohibici\u00f3n de TCPJ o impedir que la Corte Constitucional revise dichas acciones. <\/p>\n
Algunos argumentan que la ventaja de una reforma constitucional es que permitir\u00eda hacer claridad definitiva sobre el tema y obligar\u00eda a las altas Cortes, de una vez por todas, a aceptar la figura y su regulaci\u00f3n. Sin embargo esta misma ventaja tambi\u00e9n podr\u00eda ser lograda a trav\u00e9s de una reforma estatutaria, sin necesidad, de generar los riesgos ya explicados.<\/p>\n
Adicionalmente, en t\u00e9rminos sustantivos, una reforma constitucional es innecesaria. El art\u00edculo 86 constitucional es claro en se\u00f1alar que la acci\u00f3n de tutela procede para proteger los derechos fundamentales de las personas ?cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica?. La disposici\u00f3n ?autoridad p\u00fablica? puede ser y ha sido interpretada en el sentido de que abarca, tambi\u00e9n, la labor de los propios jueces.<\/p>\n
3.\tLa orientaci\u00f3n general de las propuestas<\/p>\n
Los dos proyectos de regulaci\u00f3n propuestas difieren en dos aspectos fundamentales: la existencia de acci\u00f3n de tutela contra decisiones de altas cortes y la regulaci\u00f3n de la tutela contra providencias judiciales de otros jueces. El primer aspecto es tal vez el que m\u00e1s posiciones encontradas ha despertado. Mientras que el proyecto de las cortes propone suprimirla, el del gobierno plantea mantenerla pero bajo ciertas regulaciones concretas. <\/p>\n
Considero que la TCPJ no puede ser suprimida, como lo propone el proyecto de las cortes, ya que cumple una funci\u00f3n clave para el orden constitucional: unificar la interpretaci\u00f3n en el alcance de los derechos fundamentales. Efectivamente, es usual encontrar en el ordenamiento jur\u00eddico distintas interpretaciones sobre el alcance de los derechos fundamentales, frente a las cuales es necesario que exista un tribunal que dicte la posici\u00f3n definitiva sobre el tema. As\u00ed por ejemplo, en el tan sonado caso de La Mega, la Corte Constitucional consider\u00f3 que era censura prohibir la divulgaci\u00f3n de programas radiales por un uso inapropiado del lenguaje, mientras que el Consejo de Estado, lleg\u00f3 a la conclusi\u00f3n contraria, y sostuvo que para asegurar la calidad del servicio radial pod\u00eda prohibirse el uso de ciertas expresiones. Ambas interpretaciones pueden ser igualmente razonables, sin embargo, un ciudadano no pod\u00eda ser sometido a la ambig\u00fcedad del sistema. Era necesario que un tribunal diera la \u00faltima palabra sobre el tema.<\/p>\n
Pero \u00bfcu\u00e1l debe ser ese tribunal? En un orden constitucional como el colombiano, que da primac\u00eda al orden constitucional, lo mas l\u00f3gico es que sea la Corte Constitucional la encargada de realizar dicho control. Y no por la excepcional capacidad de sus jueces, sino porque la propia Carta le ha encargado la guarda de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
Aceptar la propuesta contraria, es decir, prohibir la TCPJ, ser\u00eda abrir las puertas a un escenario mayor de inseguridad jur\u00eddica y confrontaci\u00f3n institucional. La Constituci\u00f3n no tendr\u00eda un \u00faltimo int\u00e9rprete autorizado que definiera con claridad el alcance de los derechos. En la pr\u00e1ctica, no habr\u00eda una sola Constituci\u00f3n sino varias constituciones dependiendo de su int\u00e9rprete: la de la Corte Constitucional, las de las distintas salas de la Corte Suprema, las de las distintas secciones del Consejo de Estado, la de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura e incluso la de ciertos tribunales, cuando sus decisiones no fueran susceptibles de recurso de casaci\u00f3n. <\/p>\n
Ahora bien, aceptar la procedencia de la TCPJ de altas cortes no significa aceptar que su pr\u00e1ctica sea perfecta. Es necesario incorporar ciertos ajustes que permitan un mejor desempe\u00f1o y eviten los ?choques de trenes?. De esta manera una regulaci\u00f3n sobre el tema deber\u00eda introducir reformas como:<\/p>\n
1.\tUn t\u00e9rmino para presentar la tutela a fin de que las sentencias no queden indefinidamente abiertas a un eventual ataque. El t\u00e9rmino puede ser tan corto o extenso como se quiera. Consideramos que un t\u00e9rmino de dos meses es suficiente para garantizar al demandante la protecci\u00f3n de sus derechos sin que ello implique una intromisi\u00f3n desproporcionada en la seguridad jur\u00eddica.
\n2.\tExigir que la persona haya alegado previamente la violaci\u00f3n del derecho fundamental dentro del propio proceso. Esto con el fin de evitar que la TCPJ se convierta en un mecanismo desesperado de quien pierde un proceso.
\n3.\tPrecisar que la tutela contra sentencias de las altas cortes s\u00f3lo procede para lograr la unificaci\u00f3n del entendimiento de los derechos fundamentales, pero no para corregir los yerros judiciales derivados de interpretaciones puramente legales o valoraciones probatorias. Se entiende que esos altos tribunales, por su propia jerarqu\u00eda y la calidad de sus miembros, han definido esos puntos y no incurren en ese tipo de errores.
\n4.\tEstablecer que las tutelas contra providencias de las altas cortes pueden ser revisadas por la Corte Constitucional pero que en tal caso, la revisi\u00f3n debe realizarse obligatoriamente en Sala Plena. <\/p>\n
Por eso, comparto la orientaci\u00f3n general del proyecto del gobierno en la medida en que mantiene la TCPJ pero la somete a regulaciones espec\u00edficas con el fin de mejorarla.<\/p>\n
4.\tDificultades t\u00e9cnicas de la propuesta del Gobierno <\/p>\n
A pesar de que considero afortunada la orientaci\u00f3n general de la propuesta del gobierno, es necesario prestar especial atenci\u00f3n a ciertas dificultades t\u00e9cnicas de su proyecto de articulado. En algunos casos se trata de textos confusos, otros son inconvenientes respecto del resto de la propuesta, y otros deber\u00edan incluir otra serie de medidas mas apropiadas. Una reforma que pretende aclarar y dar soluci\u00f3n final al ?choque de trenes? y a la TCPJ, no puede tener art\u00edculos que, a la postre, terminen convirti\u00e9ndose en una dificultad mayor que el problema inicial. <\/p>\n
4.1\tSelecci\u00f3n objetiva y motivada para la revisi\u00f3n.<\/p>\n
?El fallo, que ser\u00e1 de inmediato cumplimiento, podr\u00e1 impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, \u00e9ste lo remitir\u00e1 a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n, mediante un proceso de selecci\u00f3n objetivo y motivado.?<\/p>\n
Que el proceso de selecci\u00f3n de sentencias de tutela para revisi\u00f3n ya no sea de car\u00e1cter enteramente discrecional por parte de la Corte Constitucional, sino que se realice de manera motivada de acuerdo a ciertos criterios objetivos, puede ser provechoso en tanto permite hacer p\u00fablico todo el proceso que se adelanta en este \u00f3rgano del Estado y, por esta v\u00eda, aumentar su transparencia y credibilidad. <\/p>\n
Sin embargo, tal como est\u00e1 el texto de la norma, podr\u00eda entenderse que la Corte est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de expresar las razones por las cuales no escoge los miles de sentencias que llegan a su despacho, adem\u00e1s de expresar por qu\u00e9 avoca conocimiento de algunas de ellas. Esto agregar\u00eda una carga excesiva al alt\u00edsimo volumen de trabajo de la Corte debido a los cientos de sentencias de tutela que se fallan diariamente. De acuerdo con las cifras de la relator\u00eda de la Corte Constitucional cada d\u00eda llegan a la corte alrededor de mil tutelas diarias de las cuales solo el 1% son escogidas para revisi\u00f3n. Pero adem\u00e1s, al exigirse una providencia que contenga la motivaci\u00f3n, podr\u00eda convertirse en nueva instancia de litigio en la que se debatan las razones dadas por la Corte. Todo ello, aumentar\u00eda enormemente la congesti\u00f3n de la rama judicial.<\/p>\n
Por ello, es m\u00e1s conveniente optar, bien porque el m\u00e9todo de selecci\u00f3n de la Corte Constitucional permanezca tal como se encuentra hoy, o por precisar que la motivaci\u00f3n es obligatoria s\u00f3lo respecto de las tutelas que efectivamente se seleccionan, consagrando expresamente que \u00e9sta no puede dar lugar a un nuevo litigio.<\/p>\n
4.2\tFirmeza y ejecutoria<\/p>\n
?Frente a providencia judicial en firme, la acci\u00f3n de tutela caducar\u00e1 al mes siguiente de haber adquirido firmeza; de no estar en firme (sic), caducar\u00e1 un mes despu\u00e9s del vencimiento del t\u00e9rmino de ejecutoria, caso en el cual s\u00f3lo proceder\u00e1 como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable? <\/p>\n
La redacci\u00f3n que el proyecto emplea para regular la caducidad de la TCPJ, firmeza y ejecutoria, pueden prestarse para m\u00faltiples confusiones respecto de la oportunidad para interponer la tutela. Mencionemos s\u00f3lo algunas de ellas.<\/p>\n
Dice el proyecto del gobierno que el t\u00e9rmino de caducidad de la TCPJ empieza a contar en tiempos diferentes de acuerdo a si la providencia se encuentra en firme o ejecutoriada sin estar a\u00fan en firme. La primera confusi\u00f3n se presentar\u00eda porque esta distinci\u00f3n tajante entre uno y otro evento no se usa en el lenguaje com\u00fan de las providencias judiciales ni en la doctrina, m\u00e1xime cuando el C\u00f3digo de Procedimiento Civil (art. 331) establece que en la mayor\u00eda de los casos los dos fen\u00f3menos ocurren simult\u00e1neamente. Adem\u00e1s, si el t\u00e9rmino de caducidad de la acci\u00f3n tiene como fin que la TCPJ no vulnere la cosa juzgada y \u00e9sta legalmente es una consecuencia \u00fanicamente de la ejecutoriedad, no es claro por qu\u00e9 en caso de que venza el t\u00e9rmino de ejecutoria la tutela s\u00f3lo se puede interponer como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable, mientras que no sucede lo mismo con una sentencia en firme. <\/p>\n
A pesar de que esto parezca un tecnicismo jur\u00eddico, por ser esta una acci\u00f3n que tiene que ver directamente con la posibilidad de proteger los derechos fundamentales de los colombianos, tanto su contenido como su forma tienen consecuencias f\u00e1cticas directas sobre los mismos. Por ello, parece m\u00e1s adecuado que se modifique el proyecto en el sentido de consagrar que el t\u00e9rmino de caducidad ser\u00e1 de un mes contado ?en todo caso- despu\u00e9s de ejecutoriada la sentencia, situaci\u00f3n luego de la cual independientemente de otros fen\u00f3menos, habr\u00e1 hecho tr\u00e1nsito a cosa juzgada.<\/p>\n
4.3 \tCompetencia para conocer de la TCPJ<\/p>\n
?De la demandas de tutela contra providencias judiciales, conocer\u00e1 en primera instancia el mismo funcionario judicial que la dict\u00f3, y en segunda instancia, el superior funcional de aquel?<\/p>\n
Considero problem\u00e1tico que la primera instancia de la TCPJ haya sido puesta en cabeza del mismo funcionario que dict\u00f3 la providencia, por varias razones: La primera de ellas, porque un juez dif\u00edcilmente se encontrar\u00eda dispuesto a cambiar el sentido de una decisi\u00f3n o fallo que si emiti\u00f3 es porque considera ajustado a la ley, al caso concreto y a la Constituci\u00f3n, sobre todo si considera que el espacio privilegiado para proteger los derechos fundamentales es el proceso mismo. <\/p>\n
La segunda raz\u00f3n es que la acci\u00f3n de tutela, m\u00e1s que solicitar una aclaraci\u00f3n o complementaci\u00f3n del fallo, pretende impugnar el sentido o los motivos de la decisi\u00f3n por un caro motivo. Por ello, si el mismo funcionario avoca conocimiento de la acci\u00f3n ser\u00eda, a la vez, juez y parte, distorsionando as\u00ed los principios b\u00e1sicos de la administraci\u00f3n de justicia. <\/p>\n
La tercera raz\u00f3n, es que dicha norma ser\u00eda imposible de aplicar en ciertos casos. Efectivamente la tutela puede interponerse contra cualquier funcionario judicial, por el cual se entiende tanto el juez como el fiscal. Sin embargo, un fiscal no podr\u00eda fallar nunca una tutela ya que, aunque en t\u00e9rminos generales hace parta de la rama judicial, su naturaleza no es estrictamente judicial. Su deber principal no es impartir justicia sino impulsar las causas penales. Al obligarse al fiscal a fallar acciones de tutela no solo se le negar\u00eda al demandante el real acceso a la justicia sino que adem\u00e1s se desnaturalizar\u00eda la funci\u00f3n del fiscal.<\/p>\n
En este sentido, la posibilidad de que una providencia se modifique frente a la vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental s\u00f3lo es real y coherente con todo el sistema jur\u00eddico si se establece que la competencia en primera instancia corresponde a un juez diferente al que profiri\u00f3 la providencia, ya sea \u00e9ste su superior funcional u otro juez de igual o mayor jerarqu\u00eda.<\/p>\n
4.4 \tDeclaraci\u00f3n interpretativa de la Corte Constitucional<\/p>\n
?El Fallo consistir\u00e1 en una declaraci\u00f3n interpretativa de las normas constitucionales que amparan el derecho fundamental invocado y ser\u00e1 remitido a la corporaci\u00f3n que dict\u00f3 la providencia tutelada para su reelaboraci\u00f3n, con arreglo a lo dispuesto en la revisi\u00f3n?<\/p>\n
El proyecto de art\u00edculo que consagra los efectos de la revisi\u00f3n de una providencia proferida por una Alta Corte tiene la enorme virtud de prever que sea la misma corporaci\u00f3n quien reelabore su providencia. Ello asegura, de un lado, que ninguna Corte es el superior funcional o jer\u00e1rquico de otra, ratificando el hecho de que cada una de ellas es el \u00f3rgano supremo de su jurisdicci\u00f3n; y, de otro, permite que exista un entendimiento unificado en materia de derechos fundamentales, cuya direcci\u00f3n sea hecha por el \u00f3rgano supremo de la jurisdicci\u00f3n constitucional, que es la Corte Constitucional. De esta suerte, se protegen principios tan importantes como la seguridad jur\u00eddica de las personas frente a sus m\u00e1s importantes derechos.<\/p>\n
Sin embargo, una de las razones del conflicto entre las Cortes se ha debido a la resistencia ?en algunos casos- de secciones enteras que no est\u00e1n dispuestas a aceptar los direccionamientos que da la Corte Constitucional, ni a enviar sus providencias de tutela para su ?eventual revisi\u00f3n?. A causa de ello, ser\u00eda muy importante se\u00f1alar en el art\u00edculo que el funcionario judicial incurre en causal de mala conducta cuando es renuente al remitir un fallo de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n y que, adem\u00e1s de ello, frente a la renuencia, el mismo juez que profiere el fallo de TCPJ adquiere competencia para hacer una sentencia sustituta. As\u00ed, no quedar\u00e1 sin resolver la vulneraci\u00f3n comprobada de los derechos fundamentales de una persona en raz\u00f3n de los conflictos internos de la rama judicial.<\/p>\n
4.5 \tSilencio frente a aspectos decisivos<\/p>\n
Si bien no es propio de la Constituci\u00f3n regular una figura hasta el detalle y, por ello, uno no esperar\u00eda que todos los aspectos procedimentales de la TCPJ se mencionen, de una lectura global del art\u00edculo 86 superior, tal y como quedar\u00eda al introducir el proyecto del gobierno, se desprenden dos grandes vac\u00edos que, por su significaci\u00f3n, deber\u00edan encontrarse expresamente regulados.<\/p>\n
El primero de ellos es un mecanismo que ejerza control efectivo frente al posible uso indiscriminado y caprichoso de la tutela por parte de los solicitantes. Para ello bastar\u00eda con establecer la obligatoriedad de actuar por intermedio de un abogado en aquellos casos en que el proceso originario tambi\u00e9n haya requerido uno. Una medida de \u00e9ste talante, busca garantizar que las acciones presentadas sean realmente justificadas y argumentadas. Adem\u00e1s, permitir\u00eda ejercer un control disciplinario sobre los abogados que abusen de la acci\u00f3n.<\/p>\n
El requisito no es desproporcionado puesto que s\u00f3lo se exigir\u00eda en aquellos casos en los que, en raz\u00f3n de la estructura, cuant\u00eda y magnitud del proceso, el accionante ya ha tenido que acudir a la experticia de un profesional del derecho e, inclusive, asegura mejor el derecho de acceso a la justicia y de defensa porque en el proceso de tutela se discutir\u00e1n puntos espec\u00edficos del proceso original que fueron objeto de conocimientos jur\u00eddicos espec\u00edficos. <\/p>\n
5.\tAlgunas referencias a los otros temas propuestos<\/p>\n
Ya hab\u00eda se\u00f1alado las serias dificultades que representa incluir temas ajenos a la TCPJ en este debate y que ser\u00eda muy positivo que ellos se trataran de manera independiente. A continuaci\u00f3n, me referir\u00e9 a esos otros temas del proyecto, resaltando su enorme importancia y la complejidad de su regulaci\u00f3n, todo lo cual hace que la toma de decisiones respecto de los mismos deba ser m\u00e1s pausada y concienzuda. <\/p>\n
5.1 Sanci\u00f3n del consumo y porte de sustancias alucin\u00f3genas<\/p>\n
El art\u00edculo primero del proyecto presentado por el gobierno, consagra la posibilidad legal de configurar sanciones al consumo y porte de sustancias alucin\u00f3genas o adictivas para uso personal. La raz\u00f3n, que el proyecto incluye en el mismo art\u00edculo es que la sanci\u00f3n permite una mayor garant\u00eda del libre desarrollo de la personalidad.<\/p>\n
La propuesta de prohibici\u00f3n que va, entre otras cosas, en contra de las consideraciones hechas por la Corte Constitucional en sentencia C-221\/94, es muy discutible, en primer lugar, porque contrasta con las moderadas posiciones que desde el mismo Estado se han tenido frente al abuso de las drogas legales, el tabaco y el alcohol, cuyo monopolio tiene una funci\u00f3n econ\u00f3mica importante dentro del pa\u00eds. <\/p>\n
Una f\u00f3rmula como la del proyecto olvida que una concep\u00acci\u00f3n constitucional del derecho penal limita su inter\u00acvenci\u00f3n a evitar que unos ciuda\u00acdanos da\u00f1en a otros, y s\u00f3lo act\u00faa como ultima ratio, cuando no hay otros medios para evitar esas con\u00acductas da\u00f1i\u00acnas. Desafortunadamente, en Colombia no se ha intentado seriamente la implementaci\u00f3n de pol\u00edticas alternativas a la repre\u00acsi\u00f3n frente a la ma\u00acrihuana o la coca\u00edna (tales como la prevenci\u00f3n y la educaci\u00f3n) y un precepto como el propuesto, cierra toda posibilidad de debate p\u00fablico en torno al problema.<\/p>\n
Pero adem\u00e1s, con penalizaci\u00f3n o sin ella, en Colombia cualquier joven puede acceder a las drogas si as\u00ed lo desea. Es falso enton\u00acces creer que la penalizaci\u00f3n mantiene a los j\u00f3venes al margen de las sustan\u00accias sicoactivas. Lo que s\u00ed produce es una rela\u00acci\u00f3n m\u00e1s proble\u00acm\u00e1tica por las condiciones de ilegali\u00acdad en que se relacionaban con ellas: amenazas de sanciones, posibilidades de chanta\u00acjes policiales, etc.<\/p>\n
Por ello, estas normas s\u00f3lo se utilizar\u00e1n (como se utilizaban en el pasado) de manera selecti\u00acva contra ciertos grupos marginales, como en su momento lo denunciaron los m\u00e9dicos peritos de Medicina Legal, que mostraron, con cifras en mano, que s\u00f3lo se sancionaba a los consumidores de los estratos pobres. Esa penalizaci\u00f3n selectiva no s\u00f3lo era injusta sino que se prestaba entonces a pr\u00e1cticas corruptas y a abusos oficiales.<\/p>\n
Hay que ser bastante ingenuo para creer que las sanciones son bene\u00acficiosas para que un consumidor de droga enfren\u00acte sus eventua\u00acles problemas. La combinaci\u00f3n de tratamiento m\u00e9dico obli\u00acgatorio con la amenaza de sanci\u00f3n penal termina por marginar al consumidor. Y en gran medida esa marginalidad, m\u00e1s que el uso de la droga en s\u00ed misma, es la que provoca los efectos m\u00e1s graves. <\/p>\n
Adem\u00e1s, se ha querido hacer creer que en su momento la sentencia de la Corte implicaba legalizar los delitos cometidos por los consumidores de drogas. Pero ello no es as\u00ed. La Corte simplemente se\u00f1al\u00f3 que la pena\u00aclizaci\u00f3n del consumo como tal es inconstitucional, ya que un Estado fundado en el pluralismo y respetuoso de la dignidad, la intimidad y la autonom\u00eda de las perso\u00acnas no puede imponer a sus ciudadanos modelos de virtud o formas de vida. Si se admite que el Estado prohiba u ordene a alguien efectuar una conducta s\u00f3lo porque \u00e9sta es perjudicial para su propia salud o porque el Estado la considera inmoral, se habr\u00e1 eliminado todo l\u00edmite a la inter\u00acfe\u00acrencia estatal en la autono\u00acm\u00eda de las personas. Ma\u00f1ana se podr\u00e1 penalizar el homosexua\u00aclismo, consumir chocolates o leer determinados libros. <\/p>\n
Por eso, una concep\u00acci\u00f3n democr\u00e1\u00actica y moderna de derecho penal limita su inter\u00acvenci\u00f3n a evitar que unos ciuda\u00acdanos da\u00f1en a otros, siempre y cuando no haya otros medios para evitar esas con\u00acductas da\u00f1i\u00acnas. Esto obviamente no significa que no se puedan castigar los delitos cometi\u00acdos por los consumidores de droga. Pero se les castigar\u00e1 por haber cometido tal o cual delito, pero no por ser consumidores. <\/p>\n
Tambi\u00e9n se ha planteado que la despenalizaci\u00f3n legitima -es decir fomenta o estimula- el uso de drogas, cuando precisamente ella aboga por pol\u00edticas preventi\u00acvas educativas frente al abuso de las sustancias sicoactivas. Lo que pasa es que, seg\u00fan la Corte, un Estado fundado en la dignidad humana no puede “escamotear su obligaci\u00f3n irrenunciable de educar, y sustituir a ella la represi\u00f3n como forma de controlar el consumo de sustancias que se juzgan nocivas”.<\/p>\n
Finalmente se dice que es absurdo despenalizar el consumo de ciertas sustancias mientras se mantiene la prohibici\u00f3n de la producci\u00f3n y tr\u00e1fico de las mismas. La objeci\u00f3n es en parte v\u00e1lida, pues si se admite el consumo hay que aceptar formas legales muy controladas de suministro. Pero se olvidan varias cosas: de un lado, que la conducta del consumidor -que s\u00f3lo toca con su propia libertad- es diversa a la del traficante que, como dice la sentencia de la Corte, “en funci\u00f3n del lucro estimu\u00acla tendencias que se estiman socialmente indesea\u00acbles”. Y, adem\u00e1s, que otros pa\u00edses, como Alemania, Italia u Holanda, viven situacio\u00acnes simila\u00acres. Y esto deriva de un hecho elemental: la criminaliza\u00acci\u00f3n del tr\u00e1fico proviene del derecho interna\u00accional, por lo cual no puede un Estado unilateralmente modificar la situaci\u00f3n. Pero eso no implica que tengamos que criminalizar tambi\u00e9n el consumo. <\/p>\n
Como vemos, todo esto muestra la complejidad del tema y los posibles perjuicios de la propuesta gubernamental. Creo que en vez de enfrentarnos en este debate, deber\u00edamos preocuparnos de dise\u00f1ar pol\u00edticas adecua\u00acdas para enfrentar los pro\u00acblemas derivados del consumo de sustan\u00accias sicoactivas, de todas ellas, no s\u00f3lo de las ilega\u00acles sino tambi\u00e9n de las legales, que son las que m\u00e1s muertos causan. <\/p>\n
5.2 Revisi\u00f3n previa e integral de proyectos de ley a solicitud del Gobierno. <\/p>\n
El art\u00edculo tercero del proyecto 133\/2006 C\u00e1mara presentado por el Gobierno propone reformar el art\u00edculo 241 de la constituci\u00f3n para permitirle al Gobierno que, por razones de alta conveniencia, pueda solicitar a la Corte Constitucional la revisi\u00f3n previa e integral de los proyectos de ley. <\/p>\n
Considero que esta medida es inconveniente porque en la pr\u00e1ctica supone blindar las leyes ante vicios de inconstitucionalidad que no pueden ser percibidos f\u00e1cilmente en el control abstracto. En muchos casos cuando las leyes son muy extensas o muy complejas la revisi\u00f3n constitucional, por m\u00e1s que lo intente, no puede examinar todos los posibles vicios de inconstitucionalidad que podr\u00eda padecer una norma. Existen vicios que s\u00f3lo pueden ser determinados una vez la ley ha entrado a operar en el tr\u00e1fico jur\u00eddico, pero que ya no podr\u00edan ser demandados pues la revisi\u00f3n previa tiene efectos de cosa juzgada. As\u00ed, en la pr\u00e1ctica, la revisi\u00f3n previa terminar\u00eda operando como una herramienta de blindaje de las normas que har\u00eda imposible la revisi\u00f3n de constitucionalidad frente a determinados vicios. <\/p>\n
Aunque la misma constituci\u00f3n ha aceptado este riesgo de blindaje en casos como los proyectos de ley estatutaria y los tratados internacionales, dicho riesgo se justifica \u00fanicamente en raz\u00f3n a la relevancia de los temas que regulan. En dichos casos el principio de justicia constitucional debe ceder para garantizar la seguridad jur\u00eddica de dichos temas. As\u00ed, en el caso de las leyes estatutarias la regulaci\u00f3n de los derechos fundamentales, administraci\u00f3n de justicia, regulaci\u00f3n de partidos, participaci\u00f3n ciudadana y estados de excepci\u00f3n son tan importantes que no pueden estar sometidas a la eventualidad de una demanda. De igual manera, en el caso de los tratados internacionales, se justifica la revisi\u00f3n previa para garantizar la seguridad jur\u00eddica de las relaciones internacionales. Pero incluso en estos eventos, ha habido cr\u00edticas frente al car\u00e1cter absoluto de la cosa juzgada, en especial frente a extensas leyes como la las leyes ?Estatutaria sobre mecanismos de participaci\u00f3n ciudadana? (Ley 134 de 1994 o ?Estatutaria de Administraci\u00f3n de Justicia? (Ley 270 de 1996), puesto que ulteriormente se han encontrado normas de una constitucionalidad discutible, pero frente a las cuales, ya no se puede hacer nada, debido a la cosa juzgada derivada de las sentencias que revisaron previamente los proyecto (Sentencias C-180 de 1994 y C-037 de 1996 respectivamente). Por solo citar un ejemplo, sin mucha argumentaci\u00f3n, la sentencia C-180 de 1994 declar\u00f3 exequible el art\u00edculo 5 del proyecto que dar\u00eda lugar a la Ley 134 de 1994, que define el referendo aprobatorio como ?el sometimiento de un proyecto de acto legislativo, de una ley, de una ordenanza, de acuerdo o de una resoluci\u00f3n local, de iniciativa popular que no haya sido adoptado por la corporaci\u00f3n p\u00fablica correspondiente, a consideraci\u00f3n del pueblo para que \u00e9ste decida si lo aprueba o lo rechaza, total o parcialmente.? En virtud de esa decisi\u00f3n de la Corte, parecer\u00eda que existir\u00eda una v\u00eda de reforma constitucional que podr\u00eda evitar el tr\u00e1mite en el Congreso, mientras que el T\u00edtulo XIII de la Carta prev\u00e9 que todas las reformas constitucionales requieren aprobaci\u00f3n del Congreso. Ese art\u00edculo de la Ley 134 de 1994, a pesar de que su constitucionalidad es muy discutible, no puede ser discutido constitucionalmente pues sobre \u00e9l existe cosa juzgada constitucional. <\/p>\n
Por ello considero que en el caso de las leyes ordinarias no ser\u00eda justificable aceptar el mencionado riesgo pues ello ser\u00eda aceptar que cualquier tipo de norma, independientemente de su contenido, deba ser privada de la posibilidad de realizar un control de constitucionalidad pleno.<\/p>\n
5.3 Ausencia de l\u00edmites a las reformas constitucionales. <\/p>\n
El proyecto del gobierno consagra que no hay l\u00edmite material al poder de reforma de la Constituci\u00f3n salvo se\u00f1alamiento expreso de la misma Constituci\u00f3n. Este es un tema profundamente complejo puesto que cuestiona la claridad que debe tener un pa\u00eds respecto de su proyecto pol\u00edtico.<\/p>\n
M\u00e1s all\u00e1 de ello, esta propuesta plantea interrogantes en varios aspectos. El primero es sobre la competencia del Congreso para introducir una modificaci\u00f3n de tal tipo. En efecto, de acuerdo con los l\u00edmites materiales y competenciales que existen actualmente, de llegar al control constitucional, esta ser\u00eda una t\u00edpica norma que la Corte Constitucional considerar\u00eda que excede el l\u00edmite de reforma porque sustituye la Constituci\u00f3n y no s\u00f3lo la modifica. Al aprobar un art\u00edculo como estos el Congreso estar\u00eda saltando sobre su propia sombra al intentar modificar una norma que regula su propia competencia para introducir reformas constitucionales. <\/p>\n
El segundo problema es que, pol\u00edticamente, esta reforma plantea dilemas democr\u00e1ticos sobre quien debe realiza los cambios sustanciales de un r\u00e9gimen pol\u00edtico. A mi juicio, no todas las formas del poder constituyente ?Congreso, Asamblea Constituyente o el Pueblo por Referendo- tienen el mismo poder de reforma. Si bien la gran mayor\u00eda de reformas constitucionales pueden ser realizadas a trav\u00e9s de cualquiera de estas tres formas, existen otras reformas muy especiales relacionadas con las estructuras pol\u00edticas m\u00e1s importantes del pa\u00eds ?sistema de gobierno, carta de derechos fundamentales, entre otros- que, precisamente por su relevancia, deben ser dejados a una Asamblea Constituyente. De esta manera, se garantiza que dichos cambios tengan la m\u00e1xima discusi\u00f3n y realmente representen un consenso de todo el pa\u00eds. Por ello no considero que sea adecuado permitir una disposici\u00f3n que permite que cualquier forma del poder constituyente disponga de un poder ilimitado de reforma. <\/p>\n
Adicionalmente, las disposiciones contenidas en el proyecto del gobierno para modificar el numeral 1 del art\u00edculo 241 y el art\u00edculo 374 norma no agregar\u00edan nada distinto a lo que ya establece la constituci\u00f3n. Efectivamente la propuesta del gobierno en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 371 remite al art\u00edculo 1 del actual art\u00edculo 241, que establece que los actos reformatorio de la constituci\u00f3n solo pueden ser demandados por vicios de procedimiento en su formaci\u00f3n. Eso es precisamente lo que ya sostuvo la jurisprudencia de la Corte cuando conoci\u00f3 del proyecto de referendo constitucional o en el caso de la reelecci\u00f3n presidencial. <\/p>\n
Aunque materialmente no comparto las propuestas de modificaci\u00f3n constitucional distintas a la regulaci\u00f3n de la TCPJ que hacen parte del proyecto gubernamental, espero que esta presentaci\u00f3n haya servido, al menos, para ilustrar la enorme complejidad de estos temas. Por lo anterior, considero que es necesario que estos temas deber\u00edan ser apartados del debate sobre TCPJ para ser discutidos en otro proyecto. <\/p>\n
Espero que estas opiniones puedan servir para enriquecer y clarificar la discusi\u00f3n de los proyectos que a ustedes como honorables congresistas les corresponde discutir. Como Director del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad reitero mi agradecimiento por esta invitaci\u00f3n y quedamos a su disposici\u00f3n para aclarar cualquier aspecto de la presente intervenci\u00f3n.<\/p>\n
Muchas gracias.<\/p>\n
Rodrigo Uprimny
\nDirector Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad DeJuSticia<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
The presentation by Rodrigo Uprimny (Ph.D) in the debate organized by the Honorable House of Representatives, for the discussion of different proposals presented before the legislature on the theme of guardianships against judicial sentences (TCPJ) – Project of Legislative Act No. 133\/06 House and No. 13\/06 of Accumulated Senate.<\/p>\n","protected":false},"author":17,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[1022],"tags":[],"class_list":["post-25597","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-uncategorized","medium-dejusticia-en","post-scope-aaa-not-blog"],"acf":[],"yoast_head":"\n