El \u201cs\u00edndrome de las chuzadas\u201d despierta suspicacias frente a un Decreto reciente y dif\u00edcil de aplicar: t\u00e9cnicamente no es f\u00e1cil armonizar la obligaci\u00f3n de investigar a los culpables con el derecho a la intimidad, el habeas data y la libre expresi\u00f3n.<\/p>\n
\u00bfChuzadas versi\u00f3n 2.0?<\/p>\n
El 15 de agosto de 2012, el gobierno expidi\u00f3 el decreto 1704 por medio del cual se reglamenta la posibilidad de interceptar comunicaciones y se faculta al Fiscal para buscar pruebas y personas en l\u00edos con la ley penal.<\/p>\n
Para entender el impacto de esta norma y no repetir las malas experiencias con las chuzadas del DAS, es necesario conocer su origen y fundamento, para luego examinar los principios que deben orientar la posibilidad de interceptar comunicaciones y concluir con un an\u00e1lisis b\u00e1sico del decreto y los interrogantes que suscita su aplicaci\u00f3n.<\/p>\n
Origen y fundamento<\/p>\n
Para comenzar, es clave conocer la norma original que consagra la posibilidad de que el Fiscal intercepte comunicaciones: el art\u00edculo 235 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal. Este art\u00edculo ha sido modificado dos veces en ocho a\u00f1os y en cada ocasi\u00f3n se ha ampliado su cobertura, lo que a su vez ha aumentado el efecto colateral sobre los derechos de terceros:<\/p>\n
En 2004, el Fiscal pod\u00eda interceptar con el \u201c\u00fanico\u201d objeto de buscar pruebas, s\u00f3lo en el espectro electromagn\u00e9tico y por una solicitud inicial de tres meses.
\nHoy en d\u00eda, el objeto de la interceptaci\u00f3n se ha ampliado, pues se refiere a cualquier red de comunicaciones y tiene un plazo de hasta seis meses.
\nEn principio, por mandato constitucional, s\u00f3lo pueden ser interceptadas o registradas las comunicaciones privadas, mediante orden judicial (art\u00edculo 15 del C\u00f3digo Penal). Lo que en espa\u00f1ol corriente se entiende con la palabra \u201cmediante\u201d indicar\u00eda que debe haber una orden judicial y que \u00e9sta ha de ser previa.
\nEsta exigencia queda corroborada, pues existe el delito de interceptaci\u00f3n de datos inform\u00e1ticos, que castiga con pena de prisi\u00f3n a la persona que \u201csin orden judicial previa intercepte datos inform\u00e1ticos en su origen, destino o en el interior de un sistema inform\u00e1tico\u2026\u201d (Art\u00edculo 269 del C\u00f3digo Penal).<\/p>\n
Sin embargo, la Corte Constitucional ha considerado que basta un control judicial posterior que legalice la interceptaci\u00f3n del Fiscal (art\u00edculo 250-2 del C\u00f3digo Penal). En la tensi\u00f3n existente entre derechos fundamentales \u2014 como la intimidad \u2014 y la funci\u00f3n de la Fiscal\u00eda General de investigar delitos, prima pues esta \u00faltima [1]. Es decir, como el Estado tiene el deber de investigar para ofrecer seguridad a la ciudadan\u00eda, tiende a flexibilizar los derechos fundamentales que se ven afectados con esta intervenci\u00f3n.<\/p>\n
Por el momento, pues, \u2014 y aunque todav\u00eda no se puede afirmar que haya cosa juzgada definitiva sobre esta norma \u2014 la Fiscal\u00eda puede chuzar sin permiso previo y solo est\u00e1 sujeta a una revisi\u00f3n posterior. Pero esta facultad debe ejercerse con extremo cuidado, porque conlleva serias restricciones, por lo que resulta conveniente tener en cuenta algunos principios m\u00ednimos.<\/p>\n
Principios que se deben respetar<\/p>\n
Del decreto se desprende que el Fiscal \u2014 amparado en su enorme poder de chuzar sin control previo \u2014 tiene acceso legal a una cantidad ingente de informaci\u00f3n, lo que crea un alto riesgo de manipulaci\u00f3n de datos y de bases de datos privados de personas no involucradas en delitos potenciales, al tiempo que somete a los usuarios de Internet a la intranquilidad de saberse vigilados. Y todo esto se autoriza bajo reglas opacas, pues la norma est\u00e1 escrita en t\u00e9rminos vagos, como es frecuente en materia de vigilancia y, en particular, cuando hay tecnolog\u00edas novedosas.<\/p>\n
As\u00ed pues, normas poco claras amenazan los derechos fundamentales a la intimidad, el habeas data y la libertad de expresi\u00f3n, para darle cierta prevalencia a la investigaci\u00f3n criminal.<\/p>\n
Para avanzar en la armonizaci\u00f3n de estos dos extremos, son \u00fatiles los siguientes principios que se basan en estudios previos sobre vigilancia y derechos humanos [2]:<\/p>\n
Necesidad: se debe tratar de informaci\u00f3n sin la cual las autoridades no pueden realizar su investigaci\u00f3n criminal.
\nProporcionalidad: s\u00f3lo se debe solicitar informaci\u00f3n delimitada y espec\u00edfica y que sirva en un alto grado para evitar o sancionar un delito, luego de que las metodolog\u00edas de investigaci\u00f3n tradicionales se hayan agotado y bajo un plan para asegurar que cualquier informaci\u00f3n irrelevante sea destruida de manera inmediata.
\nTransparencia: los proveedores deben informar a los usuarios sobre el procedimiento de entrega de informaci\u00f3n a las autoridades.
\nNotificaci\u00f3n: las autoridades deben informar a las personas afectadas tan pronto como concluya la investigaci\u00f3n criminal o deje de ser necesaria la reserva.
\nControl de legalidad: como el control es posterior, el Fiscal debe rendir cuentas detalladas e integrales; el control no es s\u00f3lo en cuanto a la orden del Fiscal de interceptar, sino en cuanto a los elementos que se obtienen de esa interceptaci\u00f3n. Es decir que, adem\u00e1s del cumplimiento de las reglas procedimentales, se deben demostrar la pertinencia y la totalidad de la informaci\u00f3n recolectada, al igual que la eliminaci\u00f3n de los datos que no son relevantes.
\nPara evitar el posible abuso de poder, debe existir un contrapeso a la Polic\u00eda Judicial y a la Fiscal\u00eda que represente los intereses privados de la ciudadan\u00eda, cuya informaci\u00f3n ha sido interceptada o cuyas bases de datos ya no est\u00e1n solamente en poder de los receptores originales.
\nObligaciones para proveedores de Internet<\/p>\n
El decreto que regula las chuzadas impone tres obligaciones principales a los proveedores de servicios de telecomunicaciones:<\/p>\n
Garantizar los puntos de conexi\u00f3n y facilitar el acceso para la captura del tr\u00e1fico que curse por sus redes;
\nSuministrar a las \u201cautoridades competentes\u201d los datos actualizados del suscriptor \u2014 identidad, direcci\u00f3n de facturaci\u00f3n, etc\u00e9tera\u2026\u2014 conserv\u00e1ndolos hasta por cinco a\u00f1os.
\nSuministrar en tiempo real la informaci\u00f3n de sus bases de datos para determinar donde est\u00e1n las terminales (computadores y otros dispositivos) de los usuarios.
\nPara entender el alcance de estas obligaciones es preciso imaginar la estructura y el funcionamiento de Internet \u2013 lo cual intentar\u00e9 hacer aqu\u00ed con much\u00edsimas simplificaciones.[3]
\nEl Internet es una red que transporta los datos hacia su destino no por una v\u00eda central y cerrada (como en el tel\u00e9fono), sino por diferentes rutas y diferentes direcciones, dependiendo de factores como la velocidad de la conexi\u00f3n y el tipo y el tama\u00f1o de la informaci\u00f3n.<\/p>\n
Los datos se separan en paquetes en el punto de origen, viajan por la red indiscriminadamente a trav\u00e9s de enrutadores o nodos (como el router que uno tiene en su casa y que con los dem\u00e1s enrutadores son la columna vertebral del sistema) y se rearman en su estado original cuando llegan a su destino.<\/p>\n
As\u00ed, por ejemplo, si A, desde una direcci\u00f3n IP llama por Skype a B que es otra direcci\u00f3n IP, la voz e imagen de A se descomponen y viajan por diferentes rutas y en diferentes paquetes mezclados con la voz, datos, video y texto de otra gente que est\u00e1 usando la red y se recomponen al llegar a B.<\/p>\n
Muchas preguntas dif\u00edciles<\/p>\n
Volviendo al decreto, la manera m\u00e1s sencilla de acceder a la informaci\u00f3n que transita por las redes y servicios de telecomunicaciones es a trav\u00e9s de los intermediarios, que son como unos porteros y se conocen como prestadores de servicios de Internet y telefon\u00eda celular (como Telmex, ETB, Claro o Telef\u00f3nica) y como operadores de servicios en l\u00ednea (como Facebook y Google).<\/p>\n
Por esto, el decreto impone a los proveedores la obligaci\u00f3n de garantizar que haya puntos de acceso o puertas de entrada (backdoors), para cuando las autoridades requieran monitorear los paquetes y los enrutadores de la red para llegar a un destino.<\/p>\n
El problema radica en que no existe un programa, un software o un dispositivo que permita monitorear o inspeccionar de manera profunda la informaci\u00f3n de una persona sin recibir la de otra que se encuentra en el mismo paquete o que use los mismos o similares nodos, porque entre otras cosas nunca se sabe exactamente por qu\u00e9 ruta o direcci\u00f3n circula la informaci\u00f3n, de manera que las autoridades tendr\u00e1n que acceder a los paquetes y a las direcciones que llevan informaci\u00f3n de muchos abonados de ese proveedor, sin que puedan hacer ninguna distinci\u00f3n.<\/p>\n
Como se puede apreciar, la estructura de Internet es muy distinta del sistema an\u00e1logo, donde, por ejemplo, s\u00f3lo se escuchaban las conversaciones que salieran o llegaran a un tel\u00e9fono.<\/p>\n
Son muchas las preguntas t\u00e9cnicas que surgen al tratar de aplicar el Decreto de manera adecuada. Se me ocurren algunas que se concentran en dos categor\u00edas:<\/p>\n
las que se relacionan con los sujetos de las obligaciones;
\nlas que atienden a la protecci\u00f3n de la intimidad y datos personales.
\nCon respecto a la primera categor\u00eda, es importante asegurarse de que \u2014 si el Decreto se refiere a proveedores que desarrollen su actividad comercial en el territorio nacional \u2014 no cobije a universidades, bibliotecas o sistemas comunitarios que provean conexiones a redes:
\nSe entender\u00eda que Telmex y ETB tienen estas obligaciones, pero \u00bfGoogle y Facebook las tienen?
\n\u00bfNo es acaso ambiguo exigir a los proveedores que entreguen informaci\u00f3n de sus suscriptores \u201cuna vez cumplidos los requisitos legales a que haya lugar”?
\n\u00bfQui\u00e9nes son \u201clas autoridades competentes\u201d a las que el proveedor tiene la obligaci\u00f3n de suministrar la informaci\u00f3n?
\nY en cuanto a los datos de terceros recogidos en el monitoreo que pueden no ser relevantes \u2014 por ejemplo, la foto de la novia desnuda o la direcci\u00f3n de facturaci\u00f3n del servicio prestado al amante \u2014 es clave definir la tecnolog\u00eda que se utilizar\u00e1 y el m\u00e1ximo de protecci\u00f3n de los derechos de otros usuarios:
\n\u00bfSe pueden o se deben eliminar datos sabiendo que en Internet siempre se puede recuperar la informaci\u00f3n, dado que el borrado nunca es permanente?
\n\u00bfC\u00f3mo distinguir esta interceptaci\u00f3n del monitoreo del espectro electromagn\u00e9tico que ya la Corte (Comunicado de prensa No 27 de julio de 2012 de la Corte Constitucional que informa sobre la exequibilidad del proyecto de ley estatutaria de inteligencia y contrainteligencia) defini\u00f3 como \u201crastrear de manera aleatoria e indiscriminada un bien del Estado, sin que involucre seguimiento individual\u201d, cuando enchufarse a las \u201cbackdoors\u201d conlleva acceso indiscriminado a la informaci\u00f3n que fluye en la red?
\n\u00bfC\u00f3mo se determina el nivel de la conexi\u00f3n espec\u00edfica a la que se enchufa la polic\u00eda judicial: en funci\u00f3n de la direcci\u00f3n IP que se investiga o alrededor de un dispositivo de una zona delimitada como puede ser un barrio?
\n\u00bfNo es excesivamente gravoso y complejo para los proveedores tener que guardar y proteger informaci\u00f3n por cinco a\u00f1os, cuando cada d\u00eda hay nuevos hackers y nuevos m\u00e9todos de sustraer informaci\u00f3n en la red?
\nLas preguntas anteriores deben responderse siguiendo los principios m\u00ednimos de protecci\u00f3n de la intimidad y de los datos personales mencionados m\u00e1s arriba, para as\u00ed armonizar mejor la tensi\u00f3n evidente en el Decreto entre la obligaci\u00f3n estatal de investigar delitos mediante interceptaci\u00f3n y la garant\u00eda de derechos fundamentales como la intimidad, el habeas data y la libertad de expresi\u00f3n.
\nDe esta manera podremos entender el Internet como una herramienta de comunicaci\u00f3n que contribuye a proteger y no a deteriorar la democracia.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
The “interceptions syndrome” arouses suspiciousness before a recent and of difficult application Decrete: technically, it isn’t easy to reconcile the obligation of investigating the guilty with the rights to privacy, the habeas data and the freedom of expresion. <\/p>\n","protected":false},"author":29,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[1022],"tags":[],"class_list":["post-27748","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-uncategorized","subcategory-institutional-strengthening","medium-razon-publica-en","post-scope-aaa-not-blog"],"acf":[],"yoast_head":"\n