Definitivamente el Congreso no aprob\u00f3 el matrimonio igualitario, esto es, no extendi\u00f3 a las parejas del mismo sexo el derecho a casarse, que hoy tenemos las parejas heterosexuales. Pero tampoco aprob\u00f3 otro tipo de contrato que permitiera a las parejas del mismo sexo solemnizar su uni\u00f3n familiar. Surge entonces la pregunta de que ir\u00e1 a pasar a partir del 20 de junio, puesto que la sentencia C-577 del 2011, que la Corte Constitucional dict\u00f3 como consecuencia de una demanda que presentamos varias organizaciones contra la definici\u00f3n exclusivamente heterosexual del matrimonio en la legislaci\u00f3n civil colombiana, se\u00f1al\u00f3 en la parte resolutiva lo siguiente: \u201csi el 20 de junio de 2013 el Congreso de la Rep\u00fablica no ha expedido la legislaci\u00f3n correspondiente, las parejas del mismo sexo podr\u00e1n acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su v\u00ednculo contractual\u201d.<\/p>\n
He sostenido en varias oportunidades que, a pesar de que la sentencia C-577 de 2011 es ambigua en este aspecto, la mejor interpretaci\u00f3n constitucional de ese mandato de la Corte es que los notarios o jueces competentes, despu\u00e9s del 20 de junio, procedan a casar a las parejas del mismo sexo que acudan a sus despachos a solemnizar su v\u00ednculo. Pero algunos sostienen que los notarios no pueden hacerlo y que la alternativa que tienen es solemnizar su v\u00ednculo por otro contrato, distinto al matrimonio, que algunos han llamado uni\u00f3n civil solemne, o algo as\u00ed. Incluso algunos han criticado mi tesis en forma severa. Por ejemplo, Alvaro Rojas, el presidente de la \u201cUni\u00f3n Colegiada del Notariado Colombiano\u201d me acus\u00f3 en una entrevista en la emisora de la UN el pasado de 16 de abril de que mi tesis era ligera e irresponsable.<\/p>\n
En esta entrada pretendo mostrar que eso no es as\u00ed, y que existen argumentos jur\u00eddicos muy poderosos para sostener que los notarios deber\u00edan casar a las parejas del mismo sexo que acudan a solemnizar su uni\u00f3n a partir del 20 de junio. Aunque el tema es debatible, creo que es la soluci\u00f3n que mejor se ajusta a la sentencia, a la Constituci\u00f3n y a la b\u00fasqueda de una sociedad m\u00e1s incluyente, democr\u00e1tica e igualitaria.<\/p>\n
El tema tiene su complejidad y por ello creo que es necesario ir por pasos, aunque eso haga un poco larga mi entrada: para ello reconstruir\u00e9 la l\u00f3gica de la sentencia C-577 de 2001, i) comenzando por se\u00f1alar los puntos de partida de la misma, ii) las constataciones que la Corte hace sobre la discriminaci\u00f3n contra las parejas del mismo sexo, para luego iii) se\u00f1alar las conclusiones y \u00f3rdenes de la sentencia. Todo esto me permitir\u00e1 iv) mostrar que la mejor forma de cumplir el mandato de la Corte es que los notarios y jueces casen a las parejas del mismo sexo que acudan a sus despachos.<\/p>\n
Los puntos de partida de la sentencia C-577.<\/p>\n
La sentencia parte de dos puntos, que hoy son jur\u00eddica y pol\u00edticamente incontrovertibles en Colombia. O al menos deber\u00edan serlo.<\/p>\n
Primero, la Corte reitera una tesis que hab\u00eda desarrollado desde hace much\u00edsimos a\u00f1os, en especial a partir de la sentencia C-481 de 1998, seg\u00fan la cual, la Constituci\u00f3n, por fundarse en la igualdad, el pluralismo y el reconocimiento de la dignidad y autonom\u00eda de las personas, protege la orientaci\u00f3n sexual homosexual. Y por ello concluy\u00f3 que todo trato distinto que la ley o una autoridad otorguen a una persona o una pareja por raz\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual se presume discriminatorio e inconstitucional. Y que ese trato diverso s\u00f3lo podr\u00eda ser v\u00e1lido si la autoridad demuestra que es un medio necesario para alcanzar alg\u00fan prop\u00f3sito constitucional imperioso. Si la autoridad no logra cumplir con esa exigente justificaci\u00f3n, entonces el trato diverso debe ser declarado inconstitucional por discriminatorio.<\/p>\n
Segundo, la sentencia se\u00f1ala inequ\u00edvocamente que las parejas del mismo sexo tienen derecho a formar una familia constitucionalmente protegida, con lo cual la Corte Constitucional supera una tesis anterior, jur\u00eddicamente err\u00f3nea y socialmente discriminatoria, seg\u00fan la cual \u00fanicamente nuestro ordenamiento proteg\u00eda las familias basadas en parejas heterosexuales.<\/p>\n
Esto dos puntos son temas sobre los cuales no hay hoy controversia jur\u00eddica: las parejas del mismo sexo pueden constituir una familia que se encuentra protegida por la constituci\u00f3n; y todo trato distinto que haga una autoridad debido a la orientaci\u00f3n sexual de una persona o una pareja se presume discriminatorio e inconstitucional.<\/p>\n
Las constataciones de la sentencia<\/p>\n
Luego de esos puntos, la sentencia constat\u00f3 que en este momento, las parejas del mismo sexo s\u00f3lo pod\u00edan constituir una familia por un situaci\u00f3n de hecho (que es la uni\u00f3n de hecho) pero que no pod\u00edan recurrir a ninguna forma jur\u00eddica para formalizar y solemnizar su uni\u00f3n familiar. Estas parejas no pod\u00edan en ese momento recurrir al matrimonio (establecido por el art\u00edculo 113 de la ley para parejas de distinto sexo) ni a ning\u00fan otro contrato equivalente, pues el derecho colombiano no prev\u00e9 ning\u00fan tipo de contrato distinto al matrimonio con capacidad de formar familia y constituir un estado civil equivalente al matrimonio.<\/p>\n
La Corte concluy\u00f3 que esa situaci\u00f3n era discriminatoria pues las parejas heterosexuales gozan de la posibilidad de recurrir al matrimonio para formar una familia por medio de un v\u00ednculo jur\u00eddico, con los deberes y las protecciones especiales que otorga el matrimonio frente a la uni\u00f3n de hecho, mientras que las parejas del mismo sexo carecen de esa posibilidad. <\/p>\n
Esta situaci\u00f3n implica entonces un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n para las parejas del mismo sexo pues las priva de ciertas garant\u00edas jur\u00eddicas espec\u00edficas que da el matrimonio. Por ejemplo, tienen que pasar dos a\u00f1os de convivencia para que, por uni\u00f3n de hecho, una pareja tenga una sociedad patrimonial protegida, mientras que el matrimonio permite que en forma inmediata exista la sociedad conyugal de bienes. Igualmente, el matrimonio crea de manera inmediata el v\u00ednculo familiar, con el correspondiente estado civil de casado, lo cual no ocurre con la uni\u00f3n de hecho. El matrimonio tambi\u00e9n crea ciertas obligaciones espec\u00edficas, como la de fidelidad, que no existen en la uni\u00f3n de hecho, lo cual tiene consecuencias jur\u00eddicas. As\u00ed, en caso de que exista divorcio por causa de infidelidad, el c\u00f3nyuge culpable tiene ciertas obligaciones espec\u00edficas. Adem\u00e1s, el hecho de que el matrimonio sea un contrato que se celebra por escritura p\u00fablica implica facilidades pr\u00e1cticas para las parejas que quieran demostrar su v\u00ednculo familiar, por ejemplo para efectos de seguridad social o herencia. A todo lo cual se suma la discriminaci\u00f3n simb\u00f3lica por el hecho de impedir a las parejas del mismo sexo la posibilidad de casarse.<\/p>\n
Conclusiones y decisiones de la sentencia.<\/p>\n
La Corte se\u00f1al\u00f3 que esa situaci\u00f3n discriminatoria y ese d\u00e9ficit de protecci\u00f3n no hacen inconstitucional que el actual art\u00edculo 113 del C\u00f3digo Civil se\u00f1ale que el matrimonio es entre un hombre y una mujer, pues la propia Constituci\u00f3n prev\u00e9 el matrimonio para parejas heterosexuales como una de las formas de constituir una familia. Y por ello declar\u00f3 constitucional esa definici\u00f3n legal. Pero la sentencia estableci\u00f3 inequ\u00edvocamente que la imposibilidad legal de las parejas del mismo sexo de casarse o de tener alguna forma de constituir familia por un contrato solemne, y no por una situaci\u00f3n de hecho, es discriminatoria. <\/p>\n
La sentencia consider\u00f3 que la correcci\u00f3n del d\u00e9ficit de protecci\u00f3n es una tarea que debe ser realizada en principio por el legislador pues \u00e9ste puede optar por diversas regulaciones, como extender la actual regulaci\u00f3n matrimonial a las parejas del mismo sexo, o por establecer una regulaci\u00f3n nueva, pero siempre y cuando \u00e9sta corrija eficazmente la discriminaci\u00f3n y el d\u00e9ficit de protecci\u00f3n que hoy sufren las parejas del mismo sexo. Y por ello exhorta al Congreso a que legisle sobre la materia.<\/p>\n
Sin embargo, la Corte advierte que el derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo, que es de rango constitucional, no puede depender indefinidamente de la voluntad legislativa y por ello se\u00f1ala que si transcurren dos a\u00f1os desde la decisi\u00f3n sin que el Congreso haya regulado el tema, dos a\u00f1os que se cumplen el 20 de junio de 2013, entonces \u201clas parejas del mismo sexo podr\u00e1n acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su v\u00ednculo contractual\u201d. Y la Corte agrega que para los jueces y notarios es un deber realizar esa formalizaci\u00f3n \u201ccomo cumplimiento de la Constituci\u00f3n misma\u201d y como consecuencia \u201cde la obligatoriedad propia de una sentencia constitucional dotada de efectos erga omnes y que hace tr\u00e1nsito a cosa juzgada constitucional\u201d.<\/p>\n
Este recuento muestra que el 20 de junio, como l Congreso no habr\u00e1 aprobado una ley sobre el tema, los notarios y jueces est\u00e1n obligados a formalizar y solemnizar la constituci\u00f3n jur\u00eddica de la familia de aquellas parejas del mismo sexo que as\u00ed lo soliciten. Y deben hacerlo con base en las normas jur\u00eddicas existentes.<\/p>\n
La interpretaci\u00f3n del mandato a los notarios y jueces.<\/p>\n
La sentencia es desafortunadamente ambigua en este punto pues habla gen\u00e9ricamente de que las parejas del mismo sexo podr\u00e1n, a partir del 20 de junio, solemnizar y formalizar su v\u00ednculo contractual. Y en ninguna parte dice expl\u00edcitamente que para solemnizar ese v\u00ednculo debe aplicarse anal\u00f3gicamente el art\u00edculo 113 del C\u00f3digo Civil sobre matrimonio; pero tampoco excluye expresamente esa posibilidad. Y en ninguna parte se\u00f1ala que la alternativa es que los notarios o jueces autoricen la celebraci\u00f3n de un nuevo contrato at\u00edpico (esto es, no previsto en la ley), con capacidad de generar v\u00ednculos familiares; pero tampoco en ninguna parte la sentencia excluye esa posibilidad. <\/p>\n
Es normal que la sentencia suscite discusiones y que algunos, como el superintendente de notariado y registro, crean que la soluci\u00f3n es que las parejas del mismo sexo formalicen y solemnicen su v\u00ednculo por medio de un contrato at\u00edpico, que podr\u00eda denominarse de uni\u00f3n solemne<\/p>\n
Esa posici\u00f3n es respetable pero me parece equivocada. La alternativa que mejor se ajusta a la Constituci\u00f3n y al hecho de que las regulaciones de familia y de estado civil son de orden p\u00fablico es que los notarios o jueces casen a esas parejas, por la siguiente raz\u00f3n: el matrimonio es el \u00fanico contrato que existe hoy en el actual orden jur\u00eddico que tiene las tres caracter\u00edsticas que son necesarias para cumplir la orden de la Corte: i) que sea un contrato solemne (pues la Corte habla de solemnizar el v\u00ednculo), ii) que tenga la capacidad de formar jur\u00eddicamente v\u00ednculos familiares y modificar el estado civil, y iii) que sea capaz de corregir la discriminaci\u00f3n y el d\u00e9ficit de protecci\u00f3n que hoy sufren las parejas del mismo sexo.<\/p>\n
Creo que por analog\u00eda, y para cumplir la orden de la Corte Constitucional, los notarios y jueces deber\u00edan aplicar la regulaci\u00f3n del matrimonio, pues un contrato at\u00edpico, por m\u00e1s de que se protocolice, no tendr\u00eda la posibilidad de lograr los otros dos prop\u00f3sitos. No es posible que un contrato at\u00edpico, por solemne que sea, tenga la posibilidad legal de constituir relaciones de familia y de modificar el estado civil, pues las regulaciones de la familia y del estado civil son de orden p\u00fablico. Por ello concluyo que la alternativa correcta y que m\u00e1s se ajusta a la Constituci\u00f3n es la celebraci\u00f3n del matrimonio. <\/p>\n
A ello habr\u00eda que agregar que, como lo se\u00f1alaron cuatro magistrados que aclararon el voto en esa oportunidad (Henao, Calle, Palacios y Vargas), la decisi\u00f3n de los notarios debe recordar que un trato distinto a las parejas del mismo sexo, en el sentido de no casarlos sino usar otro contrato, puede implicar una discriminaci\u00f3n por orientaci\u00f3n sexual o por origen familiar, por lo cual s\u00f3lo razones muy poderosas podr\u00edan justificar que no acepten casar a esas parejas. Y si no existen esas razones poderosas, habr\u00eda que concluir que la negativa a casarlos, para aquellas parejas que as\u00ed lo soliciten, es discriminatoria, pues las parejas heterosexuales pueden casarse. No olvidemos que todo trato distinto a una pareja debido a su orientaci\u00f3n sexual se presume en principio discriminatorio e inconstitucional.<\/p>\n
\u00bfCu\u00e1les podr\u00edan ser las razones poderosas para no casarlos. Y se han invocado dos: i) un obst\u00e1culo constitucional, pues se argumenta que la Constituci\u00f3n y la sentencia C-577 har\u00edan imposible el matrimonio para parejas del mismo sexo; y ii) que incluso si no existiera ese obst\u00e1culo constitucional, no podr\u00eda un notario o juez casar a una pareja del mismo sexo, mientras no se modifique el art\u00edculo 113 del C\u00f3digo Civil. Pero ninguna de las dos objeciones es v\u00e1lida.<\/p>\n
La posibilidad constitucional del matrimonio de parejas del mismo sexo<\/p>\n
La Constituci\u00f3n establece en el art\u00edculo 42 que debe existir el matrimonio heterosexual pues se\u00f1ala que una de las formas de constituir familia (no la \u00fanica) es \u201cpor la decisi\u00f3n libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio\u201d. Es pues claro que la ley debe prever y regular el matrimonio heterosexual. Y por ello la Corte declar\u00f3 la constitucionalidad de la definici\u00f3n del matrimonio heterosexual por el art\u00edculo 113 del C\u00f3digo Civil.<\/p>\n
Pero eso no significa que la Constituci\u00f3n haya reservado el matrimonio exclusivamente para las parejas heterosexuales y haya prohibido el matrimonio para las parejas del mismo sexo, pues el art\u00edculo 42 de la Carta no dice eso. En efecto, la tesis de que esa expresi\u00f3n del art\u00edculo 42 proh\u00edbe el matrimonio de parejas del mismo sexo parte del supuesto err\u00f3neo de que este art\u00edculo contiene una \u201cregla exceptiva\u201d seg\u00fan la cual el matrimonio \u00fanicamente puede celebrarse entre un hombre y una mujer.<\/p>\n
Sin embargo, una lectura simple de esa norma muestra que no establece una excepci\u00f3n de la cual se derive la prohibici\u00f3n de que personas del mismo sexo contraigan matrimonio. Dado que las excepciones deben ser expresas y que para su formulaci\u00f3n es ineludible el uso de adverbios de modo como \u00fanicamente, s\u00f3lo, solamente o, en caso de que la excepci\u00f3n se formule a continuaci\u00f3n de una regla general, a trav\u00e9s de preposiciones como excepto o salvo, no es posible sostener que el art\u00edculo 42 formula una regla exceptiva o excluyente en relaci\u00f3n con las personas que pueden contraer matrimonio. M\u00e1s adecuada resulta la interpretaci\u00f3n seg\u00fan la cual el art\u00edculo 42 contiene una \u201cregla especial\u201d que impone al legislador permitir el matrimonio heterosexual, pero que no le impide admitir otros tipos de matrimonio, como el homosexual.<\/p>\n
En decisiones anteriores, como la sentencia C-1260 de 2001, la Corte hab\u00eda hecho la diferencia entre reglas constitucionales exceptivas y reglas especiales. Se\u00f1al\u00f3 entonces que una regla constitucional especial es del tipo \u201csi ocurre A entonces es obligatorio B\u201d, mientras que una regla exceptiva es diversa pues asume esta forma: \u201csi ocurre A, y s\u00f3lo si ocurre A, entonces es obligatorio B\u201d. Y por ello concluy\u00f3 que \u201cuna regla constitucional espec\u00edfica regula positivamente un grupo de hechos y les adscribe una consecuencia, pero no impide que otros hechos, de acuerdo a la discrecionalidad del legislador, puedan ser circunscritos para asignarles los mismos efectos\u201d.<\/p>\n
Fuera de lo anterior, es claro que la expresi\u00f3n \u201cpor la decisi\u00f3n libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio\u201d del art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n debe ser interpretada evolutivamente y tomando en cuenta los principios esenciales de la Constituci\u00f3n. En efecto, no debe olvidarse que i) las constituciones no son normas petrificadas sino textos vivientes, que deben ser interpretados a la luz de las necesidades presentes, ya que su prop\u00f3sito es regular la vida actual; y que ii) un art\u00edculo constitucional no debe ser analizado aisladamente sino que debe ser interpretado en forma arm\u00f3nica con los principios y valores constitucionales.<\/p>\n
Ahora bien, i) nuestra constituci\u00f3n tiene como pilares el reconocimiento de la autonom\u00eda, la igualdad y el pluralismo; ii) las parejas homosexuales pueden formar una familia constitucionalmente protegida, como lo dijo la sentencia C-577\/11; iii) la constituci\u00f3n consagra el matrimonio heterosexual pero no proh\u00edbe el homosexual; iv) Colombia ha ratificado tratados de derechos humanos, como la Convenci\u00f3n Americana, que tienen rango constitucional y definen m\u00e1s flexiblemente el matrimonio, pues hablan \u201cdel derecho del hombre y la mujer a contraerlo\u201d, lo cual incluye, incluso desde el punto de vista literal, la posibilidad de que existan parejas de hombres o parejas de mujeres. Y v) es hoy una realidad que existen parejas del mismo sexo, que forman familias estables y quieren la protecci\u00f3n del matrimonio.<\/p>\n
No existe entonces ning\u00fan obst\u00e1culo constitucional para que el Congreso hubiera aprobado una ley sobre matrimonio de parejas del mismo sexo. La objeci\u00f3n constitucional de los notarios a casar a las parejas del mismo sexo a partir del 20 de junio carece entonces de sustento.<\/p>\n
La falta de previsi\u00f3n legal del matrimonio para parejas del mismo sexo<\/p>\n
La otra objeci\u00f3n no es constitucional sino legal. Algunos notarios admiten que el Congreso bien puede, por ley, establecer el matrimonio igualitario. Pero que como no lo ha hecho y la definici\u00f3n legal de matrimonio es la del art\u00edculo 113 del C\u00f3digo Civil, que se refiere al matrimonio heterosexual, entonces que los notarios o los jueces no pueden casar a las parejas del mismo sexo que acudan a solemnizar su v\u00ednculo sino que deben recurrir a un contrato at\u00edpico, como el de \u201cuni\u00f3n civil solemne\u201d que han propuesto algunos notarios.<\/p>\n
Esa tesis parte de dos supuestos v\u00e1lidos: i) que la familia y el estado civil son temas esencialmente de orden p\u00fablico que deben ser regulados por la ley; y que ii) la ley vigente no prev\u00e9 expresamente sino el matrimonio heterosexual.<\/p>\n
Sin embargo, la conclusi\u00f3n que extraen estos notarios no es convincente pues su tesis es que deben solemnizar la uni\u00f3n de las parejas del mismo sexo por medio de un contrato at\u00edpico, esto es, no previsto en la ley. Sin embargo, la obvia pregunta que surge es la siguiente: si la regulaci\u00f3n de la familia es de orden p\u00fablico, \u00bfen donde est\u00e1 previsto legalmente ese contrato de uni\u00f3n solemne con capacidad de modificar el estado civil y crear familia? Y obviamente no est\u00e1 previsto en ninguna ley, pero estos notarios replican que su base de actuaci\u00f3n es la sentencia C-577 de 2011, que tiene efectos generales y que los obliga a formalizar y solemnizar el v\u00ednculo de familia de las parejas del mismo sexo.<\/p>\n
Sin embargo la contradicci\u00f3n es obvia; no es l\u00f3gico que estos notarios invoquen que no est\u00e1n autorizados a aplicar anal\u00f3gicamente la figura del matrimonio a las parejas del mismo sexo, por ser los asuntos de familia de orden p\u00fablico, pero entiendan que est\u00e1n facultados, sin autorizaci\u00f3n legal, para inventar una figura at\u00edpica capaz de engendrar lazos familiares y de modificar el estado civil, cuando los asuntos de estado civil y de familia son regulados por normas de orden p\u00fablico. Si estos notarios argumentan que inventan ese contrato at\u00edpico para cumplir la sentencia C-577 y con base en esa sentencia, entonces por la misma raz\u00f3n pueden aplicar anal\u00f3gicamente la figura del matrimonio a las parejas del mismo sexo, para cumplir la sentencia C-577 y con base en esa sentencia.<\/p>\n
Conclusi\u00f3n.<\/p>\n
Es claro que despu\u00e9s del 20 de junio, todos los notarios tienen el deber de formalizar y solemnizar el v\u00ednculo familiar de las parejas del mismo sexo que lo soliciten. No pueden negarse a solemnizar esas uniones. Y creo que la mejor forma de cumplir ese mandato no es solemnizando esas uniones por medio de un contrato at\u00edpico pues, sin razones claras que lo justifiquen, los notarios estar\u00edan dando un trato distinto a las parejas del mismo sexo frente a las parejas heterosexuales que s\u00ed pueden casarse, lo cual es en principio discriminatorio. La f\u00f3rmula jur\u00eddicamente m\u00e1s sencilla y apropiada es entonces que, mientras el Congreso no regule el tema, despu\u00e9s del 20 de junio, los notarios y jueces casen a esas parejas del mismo sexo, fund\u00e1ndose en la obligaci\u00f3n que les impuso la sentencia C-577 de 2011 de solemnizar las uniones de esas parejas, superando el d\u00e9ficit de protecci\u00f3n que hoy sufren por su imposibilidad de casarse. <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Congress definitely did not approve egalitarian marriage, this is, it did not extend to same-sex couples the right to get married that, us, heterosexual couples currently have. But it did not approve another kind of contract allowing same-sex couples to solemnize their family union. Therefore the question about what is going to happen since June 20th, given that the Constitutional Court ordered as consequence to a lawsuit we presented, along with several organizations, against the exclusively heterosexual definition of marriage in the civil Colombian law, and pointed out the following in the resolution: “If Congress has not issued the corresponding legislation by June 20th, same-sex couples can go before the competent notary or judge and formalize and solemnize their contractual link”. <\/p>\n","protected":false},"author":17,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[1022],"tags":[],"class_list":["post-27959","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-uncategorized","medium-la-silla-vacia-en","post-scope-aaa-not-blog"],"acf":[],"yoast_head":"\n