El tema tiene que ver con el debate sobre las implicaciones del art\u00edculo 23 de la Convenci\u00f3n Americana (CA) en el caso Petro, que hasta ahora se ha centrado en si el Procurador puede o no destituir a un funcionario electo popularmente. Pero, como lo expliqu\u00e9 en mi columna en el Espectador de este domingo, y lo desarrollo en esta entrada, con el fin de poder debatirlo con ustedes, ese art\u00edculo 23 tiene otra implicaci\u00f3n trascendental. Comienzo entonces por i) plantear el debate y ii) el dilema al que lleva, para luego mostrar el iii) tema que ha pasado de agache y iv) sus enromes implicaciones.<\/p>\n
El debate<\/p>\n
El art\u00edculo 23 de la CA establece que un derecho pol\u00edtico solo puede ser limitado por una \u201ccondena, por juez competente, en proceso penal.\u201d Estos requisitos no son caprichosos: se justifican no s\u00f3lo por la importancia de los derechos pol\u00edticos en una democracia sino adem\u00e1s por los riesgos de que las autoridades administrativas persigan a los opositores. Y por eso la CA establece una doble garant\u00eda: que la sanci\u00f3n provenga de i) un juez, por ser una autoridad independiente e imparcial, y que sea consecuencia de ii) un proceso penal, pues es el que ofrece mayores garant\u00edas para el eventual sancionado.<\/p>\n
La destituci\u00f3n e inhabilidad de un funcionario electo es claramente una restricci\u00f3n de los derechos pol\u00edticos del elegido (que no puede culminar su periodo y no puede aspirar a ser elegido durante muchos a\u00f1os) y de sus electores (que se ven privados de su mandatario). El art\u00edculo 23 parece entonces aplicable a una destituci\u00f3n de un alcalde por el Procurador y eso ha generado una polarizaci\u00f3n entre dos posiciones encontrada:.<\/p>\n
Para algunos, entre quienes me cuento, ese art\u00edculo 23 implica la incompetencia de la Procuradur\u00eda para destituir a un funcionario electo o para inhabilitarlo pues esa una limitaci\u00f3n de un derecho pol\u00edtico que, a nivel sancionatorio, solo puede ser como consecuencia de una \u201ccondena, por juez competente, en proceso penal.\u201d Y esa tesis se ve reforzada por la sentencia, muy estricta en ese punto, de la Corte IDH en el caso Lopez Mendoza contra Venezuela.<\/p>\n
Para otros, en cambio, ese art\u00edculo 23 de la CA es irrelevante en el caso colombiano para valorar las actuaciones de la Procuradur\u00eda, a nivel interno, pues le lay autoriza al Procurador a imponer esas sanciones y la Corte Constitucional, m\u00e1ximo int\u00e9rprete de la Constituci\u00f3n, ha admitido que la Procuradur\u00eda destituye e inhabilite funcionarios electos. Al menos eso se desprende aparentemente de su desafortunada decisi\u00f3n en caso de Piedad C\u00f3rdoba.<\/p>\n
El dilema<\/p>\n
Yo creo que sustantivamente tienen raz\u00f3n quienes sostienen la primera opini\u00f3n pues no s\u00f3lo el art\u00edculo 23 de la CA es claro sino que adem\u00e1s su finalidad es clave: proteger los derechos pol\u00edticos contra persecuciones por autoridades administrativas. Sin embargo, creo igualmente que existe un precedente de la Corte Constitucional, que ojala var\u00ede pues es equivocado, pero que por el momento est\u00e1 en vigor y no puede ser ignorado. Esto parece conducir a un dilema sin salida: \u00bfo respetamos la jurisprudencia de la Corte Constitucional pero desconocemos el art\u00edculo 23 de la Convenci\u00f3n Americana y la jurisprudencia de la Corte IDH? \u00bfO defendemos la jurisprudencia de la Corte IDH y lo prescrito por el art\u00edculo 23 de la CA pero tenemos que invitar a desconocer la doctrina de la Corte Constitucional?<\/p>\n
\u00bfUna salida?<\/p>\n
La mejor forma de salir de ese dilema es que la Corte Constitucional cambie su jurisprudencia, pues es equivocada, o que la ley sea reformada, para privar al Procurador de esta antidemocr\u00e1tica facultad. Pero mientras eso sucede, \u00bfhabr\u00e1 alguna forma de acercar estas posiciones encontradas?<\/p>\n
Creo que existe una v\u00eda parcialmente armonizadora, que respeta la doctrina de la Corte Constitucional, pero le otorga eficacia normativa al mandato del art\u00edculo 23 y reduce los riesgos de los poderes del Procurador.<\/p>\n
La tesis es la siguiente: en gracia de discusi\u00f3n, y como consecuencia de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, aceptemos que mientras esa jurisprudencia no cambie o la ley sea reformada, el Procurador puede destituir e inhabilitar incluso a funcionarios electos. Sin embargo, es claro que la destituci\u00f3n e inhabilidad de un funcionario electo es una restricci\u00f3n de los derechos pol\u00edticos del elegido y de sus electores. Por consiguiente, esas sanciones disciplinarias del Procurador restringen derechos pol\u00edticos y por ello el art\u00edculo 23 de la Convenci\u00f3n Americana sigue siendo relevante, no para impedir la actuaci\u00f3n del Procurador en destituir e inhabilitar a funcionarios electos (pues la Corte Constitucional dijo que puede) pero para condicionar su actuaci\u00f3n en esos casos, debido a su impacto negativo sobre los derechos pol\u00edticos.<\/p>\n
En efecto, ese art\u00edculo se\u00f1ala en su numeral 2 que la limitaci\u00f3n de esos derechos por razones sancionatorias es exclusivamente por \u201ccondena, por juez competente, en proceso penal (subrayo)\u201d. Incluso si uno admite la posibilidad de sanci\u00f3n de destituci\u00f3n por el Procurador a un funcionario electo, eso no quiere decir que ese mandato del art\u00edculo 23 de la Convenci\u00f3n Americana pierda toda su eficacia normativa sino que adquiere otro efecto: implica que la actuaci\u00f3n Procuradur\u00eda, para poder imponer sanciones limitadoras de derechos pol\u00edticos, debe respetar los est\u00e1ndares propios de actuaci\u00f3n y valoraci\u00f3n probatoria de \u201cun juez competente, en proceso penal\u201d.<\/p>\n
Es obvio que el proceso disciplinario del Procurador es administrativo y no penal. Sin embargo, por mandado del art\u00edculo 23 de la CA, cuando se trata de la destituci\u00f3n de un funcionario electo, el Procurador no debe actuar como un funcionario administrativo ordinario que impone sanciones administrativas ordinarias sino que debe respetar estrictamente las garant\u00edas institucionales, procesales, sustantivas y de valoraci\u00f3n probatoria del proceso penal, a fin de armonizar esa facultad sancionatoria de la procuradur\u00eda sobre servidores p\u00fablicos electos popularmente (reconocida por la Corte Constitucional), con las exigencias del art\u00edculo 23 de la Convenci\u00f3n.<\/p>\n
Las implicaciones de la anterior tesis<\/p>\n
Mi tesis es entonces que para que el Procurador pueda destituir a un alcalde no debe respetar \u00fanicamente el debido proceso administrativo sino que se debe respetar el debido proceso penal, que es m\u00e1s exigente.<\/p>\n
La Corte Constitucional y la doctrina han se\u00f1alado que las garant\u00edas penales, como las establecidas en el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n o en el art\u00edculo 8 de la CA se aplican en materia disciplinaria. Sin embargo, han se\u00f1alado que debido a la naturaleza del proceso disciplinario, que no afecta la libertad, es admisible una flexibilizaci\u00f3n en varios aspectos de estos principios. Por ello la Corte, en varias sentencias, como la C-181 de 2002, ha resaltado que \u201clas garant\u00edas propias del proceso penal no tienen plena aplicabilidad en el campo administrativo disciplinario por la diferencia que existe entre el bien jur\u00eddico protegido por una y otra sub-especialidad del derecho punitivo\u201d. Igualmente en la sentencia T- 952 de 2006 reiter\u00f3 que \u201cen tanto el proceso disciplinario es diferente al penal, el juez act\u00faa en el primero de los casos, con mucha m\u00e1s libertad en la adecuaci\u00f3n de la conducta\u201d. Y eso es as\u00ed pues el derecho disciplinario es un sistema de \u201cnumerus apertus, por oposici\u00f3n al sistema de numerus clausus del derecho penal\u201d( Sentencia C-948 de 2002.).<\/p>\n
La Corte entonces, ha aceptado que en este \u00e1mbito es admisible que las faltas disciplinarias se consagren en \u201ctipos abiertos\u201d, \u201cante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que est\u00e1n prohibidas a las autoridades o de los actos antijur\u00eddicos de los servidores p\u00fablicos.\u201d (Sentencia C-948 de 2002). Y esa apertura de los tipos disciplinarios le otorga al juez disciplinario un margen de apreciaci\u00f3n m\u00e1s amplio que el que posee el juez penal, pues le permite valorar el cumplimiento, diligencia, cuidado y prudencia con el cual cada funcionario p\u00fablico ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y dem\u00e1s mandatos funcionales que le son aplicables (T-1093 de 2004).<\/p>\n
La tesis de que el Procurador, cuando disciplina a funcionarios electos popularmente debe respetar las exigencias del proceso penal, por mandato del art\u00edculo 23 de la Convenci\u00f3n Americana, implica entonces que al disciplinar esos funcionarios electos, el Procurador respetar todas las garant\u00edas del proceso penal penal, como no usar tipos disciplinarios abiertos, ni hacer adecuaciones con amplio margen de apreciaci\u00f3n (como puede hacerse en los procesos disciplinarios ordinarios) sino que debe limitarse a realizar investigaciones y sanciones disciplinarias que respeten los principios de tipicidad estricta y adecuaci\u00f3n estricta propia del proceso penal. Y debe esforzarse por garantizar los derechos procesales del investigado como si fuera un proceso penal, como por ejemplo asegurar un derecho efectivo de apelaci\u00f3n<\/p>\n
Nada de eso ocurri\u00f3 en el caso de Petro pues no hubo derecho efectivo de apelaci\u00f3n ni fue respetada la tipicidad propia del proceso penal. En efecto, las tres faltas gravisimas que invoca el Procurador son extremadamente abiertas, por lo que son incompatibles con las garant\u00edas propias del proceso penal, que rigen en este caso.<\/p>\n
Esta aplicaci\u00f3n parcial del art\u00edculo 23 de la CA conduce en el caso Petro a una conclusi\u00f3n igual que la aplicaci\u00f3n plena de ese mismo art\u00edculo: la tutela deber\u00eda ser concedida a los ciudadanos que presentaron la acci\u00f3n o al alcalde por violaci\u00f3n de sus derechos pol\u00edticos, no por falta de competencia del Procurador sino por no haber actuado con las garant\u00edas propias de un \u201cproceso penal\u201d.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
There is an crucial legal issue in Petro’s removal from office that has hardly been discussed. It is the following issue: Even if you accept that the Inspector General has the power to remove a mayor, it would have to be done through a rigorous and demanding process, that was not carried out in Petro’s case.<\/p>\n","protected":false},"author":17,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[1609],"tags":[2280,1096,1803,1818,2077,1359,2218,1319,1925,4706,2348],"class_list":["post-28323","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-rule-of-law","tag-alcaldia-mayor","tag-bogota","tag-colombia","tag-corte-constitucional","tag-democracy-en-4","tag-destitucion","tag-gustavo-petro","tag-inhabilidad","tag-inter-american-court-of-human-rights","tag-piedad-cordoba","tag-procuraduria","subcategory-institutional-strengthening","medium-la-silla-vacia-en","post-scope-aaa-not-blog"],"acf":[],"yoast_head":"\n