¿La ética no tiene nada que ver con el derecho?

El martes 12 de mayo el candidato Presidencial, Abelardo de la Espriella, fue entrevistado en Noticias Caracol. María Lucía Fernández, una de las periodistas, le recordó su frase de 2015 “la ética no tiene nada que ver con el derecho” para preguntarle “si en un eventual gobierno suyo se podría gobernar sin ética”. La respuesta de Abelardo fue problemática por lo menos por cinco razones. 

Primera: la forma de responder del candidato no fue la más adecuada. De la Espriella empleó expresiones como “yo soy abogado de formación, yo sé de filosofía del derecho”, “entiendo que mucha gente no lo entienda”, “tú no entiendes la diferencia porque no tienes formación en derecho, ni tampoco en filosofía del derecho”. Frente a una pregunta legítima ¿cómo sería su eventual gobierno desde el punto de vista ético? El candidato respondió de forma arrogante: ustedes no entienden, porque no son abogados. Esto claramente no contribuye al debate público ni al electorado que busca comprender la postura de los candidatos. 

Segunda: el candidato evadió responder de fondo la pregunta formulada por el papel de la ética en su eventual gobierno, concentrando la discusión en su frase del 2015. Aunque la discusión sobre la relación entre la ética y el derecho es relevante, no pudimos conocer su perspectiva sobre el papel que tendrá la ética en su gobierno, así como cuál es su concepción de la ética. 

Tercera: la frase original del candidato posee una indeterminación de la cual se termina beneficiando. La afirmación de 2015 fue “la ética no tiene nada que ver con el derecho” y la indeterminación radica en qué entiende por “no tiene nada que ver”. El candidato también sostuvo que “esa es una discusión  que está decantada en la filosofía del derecho hace más de 150 años”. Por lo que parece sugerir que simplemente está reafirmando una postura consolidada como la del “positivismo jurídico”. Esto requiere una explicación un poco más detallada sobre la filosofía del derecho en general y sobre el positivismo jurídico en particular. 

Uno de los problemas centrales de la filosofía del derecho tiene que ver con el concepto del “derecho”: ¿qué es el derecho? Problema que supone ocuparse de temas como la relación que tiene el derecho con la moral, con el uso de la fuerza y con la normatividad social, entre otros. Por eso, una parte importante de la filosofía del derecho se ha encargado de reflexionar sobre la relación que existe entre el derecho y la moral. Sobre este punto en particular podrían clasificarse las concepciones del derecho en dos grandes grupos. Un primer grupo de posturas consideran que existe una conexión necesaria entre el derecho y la moral y que la moral es objetiva. Dentro de este conjunto de corrientes se pueden encontrar el iusnaturalismo, el postpositivismo y el neoconstitucionalismo. Pero existe otro conjunto de posturas que se pueden clasificar bajo el rótulo del positivismo jurídico y que sostienen que no existe tal relación necesaria entre el derecho y la moral. 

Esta última postura sostiene por lo menos dos tesis: i) la tesis de las fuentes sociales del derecho. De acuerdo con esta tesis, el derecho es un artefacto social, un producto histórico, de ahí que toda norma jurídica tenga su origen (su fuente) en un hecho social, que normalmente corresponde a actos de voluntad de autoridades normativas (como el legislador o el constituyente). Esto hace que una norma no sea derecho por su mero contenido, por ejemplo, por ser justa. Esto nos lleva a la segunda tesis sobre ii) la separación conceptual entre derecho y moral. De acuerdo con esta, lo que define al derecho no es la moral ni la ética, ni viceversa. 

¿Cómo entender esta separación entre el derecho y la moral? Por lo menos de tres formas diferentes. La primera: como tesis conceptual. Esta tesis sostiene que el concepto de derecho no depende de la moral. En otras palabras: todos quisiéramos que el derecho fuera justo y que la justicia fuera derecho, pero sabemos que hay derecho injusto y justicia que no es derecho. Son cosas conceptualmente diferentes.

Pero ojo, esta es una tesis conceptual, no una tesis empírica o normativa. No es lo mismo decir que el derecho no se define por la moral, a decir que el derecho de facto no se relaciona o que no debería relacionarse con la moral. La segunda: como tesis sobre la validez de las normas. Esta tesis sostiene que la validez jurídica de una norma no depende de su justicia o moralidad. Hay normas válidas e injustas, como hay normas inválidas y justas. Finalmente, como tesis sobre el razonamiento jurídico, lo que sostiene esta separación es que, por una parte, el razonamiento jurídico no es una parte, una especie o una clase de razonamiento moral (argumentar sobre cómo se aplica una ley es distinto a argumentar si algo es bueno o justo); y, por otra, que lo que está justificado desde el punto de vista jurídico no necesariamente lo está desde el punto de vista moral, y viceversa. 

Si la frase del candidato “la ética no tiene nada que ver con el derecho” se interpreta de forma literal, es decir, se entiende que la ética no es relevante para el derecho, o no se relaciona con el derecho, entonces es una tesis que no comparte ningún teórico del derecho y que parece abiertamente falsa e inadecuada. Si en cambio se le interpreta como una variante de la tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral, propia del positivismo jurídico, entonces es una tesis razonable. El candidato Abelardo de la Espriella se beneficia de esta indeterminación. 

Cuarta: que la ética y el derecho sean diferentes no quiere decir que la ética no sea relevante. Que una conducta sea moralmente reprochable, aunque no sea ilícita, no le quita valor a la discusión moral. Esto fue lo que ocurrió con la afirmación original del candidato en 2015. En esa oportunidad, Abelardo de la Espriella era abogado del ex magistrado de la Corte Constitucional Jorge Ignacio Pretelt, y le estaban preguntando por grabaciones reveladas por el abogado Víctor Pacheco, de Fidupetrol, quien señaló que Pretelt le exigió 500 millones de pesos para favorecerlo en el trámite de una tutela ante la Corte. En ese caso, lo que defendía de la Espriella era que los encuentros sociales entre Pacheco y Pretelt no implicaban per se una falta disciplinaria. De allí la manifestación de que aunque podía ser una conducta para algunos reprochable, no era ilícita. 

Por último: resulta paradójico que un candidato que ha manifestado en la misma entrevista que las elecciones no son solamente una guerra política, sino también una guerra espiritual, le reste importancia al papel de la ética en un eventual gobierno suyo. Si hay algo que le interesa a la religión es su proyecto ético. 

En conclusión, el candidato Abelardo de la Espriella no respondió de la mejor forma y, por el contrario, evadió la pregunta central: el papel de la ética en su eventual gobierno; todo esto valiéndose de la indeterminación de su afirmación de 2015, que no es del todo claro que se trata de una posición decantada en el mundo de la filosofía del derecho.